Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CELSO DE DEUS ROSA Advogado do(a)
AUTOR: BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000657-09.2020.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. CELSO DE DEUS ROSA, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de um período como exercido em atividades especiais, bem como a conversão em especial de quatro períodos comuns, e a transformação de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Foram concedidos os benefícios da justiça gratuita. O INSS apresentou a contestação id. 31488470, na qual suscita as preliminares de impugnação à justiça gratuita e de prescrição quinquenal, e, no mérito, requer a improcedência do pedido. Decisão id. 39453274, que rejeitou a impugnação à justiça gratuita. Não havendo outras provas a produzir, determinada a conclusão dos autos para sentença. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. É certo que em matéria previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Vigora a imprescritibilidade do direito aos benefícios. Contudo, prescritas as parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. No caso, entre a data do primeiro requerimento e/ou finalização da análise administrativa aos quais atrelada a pretensão e a propositura da ação, decorrido o lapso quinquenal, devendo ser observado, contudo, o efeito interruptivo do pedido de revisão formulado em 16.01.2019 (id. 27185310 - Pág. 2). Assim, evidenciada a prescrição de eventuais parcelas, se devidas, anteriores a 16.01.2014. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. O autor realizou requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição em 08.02.2010, para o qual vinculado o NB 42/145.748.540-8. De acordo com os autos, o benefício foi concedido por meio da ação judicial nº 0001401-30.2010.4.03.6316, tendo sido implantado com o NB 42/166.003.864-0. Não há nos autos cópia da simulação administrativa que serviu de base à concessão do benefício. O autor pretende o cômputo do período de 16.05.1986 a 08.02.2010 (‘SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE ENDEMIAS SUCEN’), como em atividades especiais, bem como a conversão em especial dos períodos comuns de 22.10.1975 a 26.04.1976, 01.01.1977 a 31.12.1979, 20.10.1981 a 30.01.1982 e 01.01.1983 a 31.12.1983. De plano, quanto ao pedido referente aos períodos de 22.10.1975 a 26.04.1976, 01.01.1977 a 31.12.1979, 20.10.1981 a 30.01.1982 e 01.01.1983 a 31.12.1983, num primeiro momento, tem essa Magistrada o conceito de que não se considera determinado período como especial sem que haja correlata documentação específica atestando o respectivo labor como tal, fato evidenciado em relação aos períodos apontados. Noutro turno, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, com o advento da Lei n.º 9.032/1995, afastada a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, mantendo-se tão somente a conversão inversa, ou seja, o tempo exercido em atividade especial para tempo comum para fins de aposentadoria por tempo de contribuição. Ainda, sob a égide dessa lei, somente auferido direito à aposentadoria especial o segurado que exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.231/91 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso), em atividade especial. Ademais, é certo que a configuração do tempo especial se dará de acordo com a lei vigente no momento do labor; todavia, o que define a modalidade da aposentadoria, com a aferição de períodos exercidos sob condições especiais e respectivos fatores de conversão, é a lei que rege o direito, no momento da aposentadoria. Nesse sentido, cito a seguinte jurisprudência: “PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. LEI APLICÁVEL. MOMENTO DA REUNIÃO DOS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA. MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008. 1. Conforme decidido no EDcl no REsp 1.310.034/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 2.2.2015), julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, "é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum", sendo que, assim como no caso concreto daquele julgamento, na presente hipótese "a lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum". 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 598.827/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 06/04/2015).” No mais, à consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Em relação ao período de 16.05.1986 a 08.02.2010 (‘SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE ENDEMIAS SUCEN’), verifico que ele foi objeto da ação judicial nº 0001401-30.2010.4.03.6316 (cópia da petição inicial juntada no id. 29213332 - Pág. 1/18). Em primeira instância, esse capítulo do pedido foi julgado improcedente (id. 27185311 - Pág. 1/10). Todavia, em sede recursal, o v. acórdão juntado no id. 27185317 - Pág. 1/3 reconheceu integralmente a especialidade do intervalo e determinou a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/145.748.5408 (alterado administrativamente para NB 42/166.003.864-0). O trânsito em julgado está comprovado no id. 27185317 - Pág. 6. Portanto, ainda que não tenha sido juntada a simulação que serviu de base à implantação do benefício, não há dúvida de que a especialidade do intervalo já foi considerada pela Autarquia, pois integrante da decisão de condenou o INSS a implantar o benefício. Ainda que assim não fosse, eventual descumprimento dos termos do julgado deveria, se o caso, ser noticiado nos próprios autos em que proferida a sentença. Portanto, já havendo reconhecimento judicial do período em análise, em processo vinculado ao benefício que se pretende revisar, maiores ilações não precisam ser feitas à conclusão de sobre a ele já se operou coisa julgada, razão pela qual impõe-se a extinção sem julgamento do mérito. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTO, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, o pedido de cômputo do período de 16.05.1986 a 08.02.2010 (‘SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE ENDEMIAS SUCEN’), como exercido em atividades especiais, e julgo IMPROCEDENTES os demais pedidos, referentes à conversão dos períodos comuns de 22.10.1975 a 26.04.1976, 01.01.1977 a 31.12.1979, 20.10.1981 a 30.01.1982 e 01.01.1983 a 31.12.1983 em especiais, e a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição do autor em aposentadoria especial, pretensões afetas ao NB 42/166.003.864-0. Condeno a parte autora ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 9 de março de 2022.