Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ELIAS CLAUDINO DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: KLEBER SANTANA LUZ - SP256994-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010601-35.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: ELIAS CLAUDINO DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: KLEBER SANTANA LUZ - SP256994-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:
APELANTE: ELIAS CLAUDINO DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: KLEBER SANTANA LUZ - SP256994-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO: Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado, mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010601-35.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento de seu benefício previdenciário, de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 42/185.010.333-7, concedido em 19/01/2018. A r. sentença (ID 273008697) julgou improcedente o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. Sem custas. Fixou os honorários advocatícios em 10% do valor da causa (art. 85, § 3º, inciso I, do novo CPC), cuja execução fica suspensa, nos termos do art. 98, §§ 2º e 3º do novo CPC. A parte autora interpôs apelação (ID 273008698), alegando que os pró-labores estão corretos e são contemporâneos, bem como foram feitas na mesma empresa. Aduz que não há a mínima possibilidade de ser considerado fraude previdenciária, como também a declaração extemporânea das GFIP’s, tratam-se de uma DECLARAÇÃO DE DÍVIDA. Sustenta que não deve prosperar a condenação na devolução dos valores recebidos, pois aconteceu de boa-fé. Se, caso entenda que o restabelecimento do benefício não seja possível, alega que não deve ser condenada a devolver nenhum valor à Autarquia. Por fim, alega que a concessão é válida, como também os documentos carreados desde o protocolo do benefício administrativo, e na ação judicial demonstram a efetiva prestação dos serviços como empresária, e o recebimento do pró-labore contemporâneos e os lançamentos idôneos da GFIP. Sem as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010601-35.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil. Passo à análise de mérito. Neste caso, a parte autora ajuizou esta demanda para obter provimento jurisdicional que declare indevida a exigibilidade do débito de R$ 73.573,62 (setenta e três mil, quinhentos e setenta e três reais e sessenta e dois centavos), cobrado pelo réu, diante de recebimento indevido do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sob o fundamento de computo extemporâneo de tempo de contribuição fictício que era feito por meio de transmissão de GFIPS (Guias de Recolhimento do FGTS e de informações à Previdência Social), no período de 05/2013 a 12/2017. Após revisão administrativa realizada junto ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB nº 185010333-7), concedido em 19/01/2018, constatou o INSS que a parte autora recebeu indevidamente desde o início do benefício, até a presente data, auferindo de forma indevida o montante de R$ 73.573,62 (setenta e três mil, quinhentos e setenta e três reais e sessenta e dois centavos), decorrente de concessão indevida de benefício. Vale dizer que a boa-fé se presume, enquanto a má-fé deve ser provada, motivo pelo qual, deve ser demonstrada a ausência de boa-fé do segurado. E, ainda que assim não fosse, ressalto que a modulação dos efeitos de que trata o Tema 979, precedente de observância obrigatória, aproveita ao segurado in casu, considerando-se que o presente feito fora distribuído antes do julgamento do acórdão de que trata o tema ora em assunto. Porém, na espécie, não restou caracterizado erro administrativo (e, portanto, boa-fé da parte autora), mas sim efetiva má-fé (recebimento indevido de benefício previdenciário decorrente de fraude), portanto, os valores recebidos de forma indevida pela parte autora devem ser devolvidos ao erário, referente ao período de 19/01/2018 a 30/11/2019, auferindo de forma indevida o montante de R$ 73.573,62 (setenta e três mil, quinhentos e setenta e três reais e sessenta e dois centavos). Assim, de acordo com os elementos dos autos, conclui-se que restou comprovado, que a parte autora agiu com má fé, com o objetivo de obter benefício previdenciário, sem preencher os requisitos necessários. Como se observa, restou assegurado à parte autora o contraditório e a ampla defesa na esfera administrativa, não havendo vícios processuais a ensejar a anulação do procedimento de cobrança executado pela autarquia previdenciária. Entretanto, a controvérsia posta nos autos versa acerca do propósito e alcance do comando constitucional que dispõe acerca da imprescritibilidade das ações de ressarcimento de danos ao erário, estabelecida no artigo 37, §5º, CF, in verbis: "Art. 37 (...)§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento ". O Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema nº 666 de repercussão geral, nos autos do RE 669.069, firmou a tese de que "é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil", não alcançando essa tese, entretanto, os prejuízos ao patrimônio da administração pública que decorram de atos de improbidade e de ilícitos penais. Embora nesse julgamento a discussão do tema tenha se limitado às balizas do conflito de interesses submetido ao Judiciário, que se tratava de uma ação de reparação de dano por acidente automobilístico, o eminente relator do recurso extraordinário em questão, saudoso Ministro Teori Zavascki, destacou em seu voto, ao ressaltar jurisprudência do STF (MS 26.210-9, relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 10/10/2008), a imprescritibilidade das ações de ressarcimento decorrentes de ilícitos penais praticados contra a administração pública, in verbis: "(...) Em suma, não há dúvidas de que o fragmento final do § 5º do art. 37 da Constituição veicula, sob a forma da imprescritibilidade, uma ordem de bloqueio destinada a conter eventuais iniciativas legislativas displicentes com o patrimônio público. Esse sentido deve ser preservado. Todavia, não é adequado embutir na norma de imprescritibilidade um alcance ilimitado, ou limitado apenas pelo (a) conteúdo material da pretensão a ser exercida - o ressarcimento - ou (b) pela causa remota que deu origem ao desfalque no erário - um ato ilícito em sentido amplo. O que se mostra mais consentâneo com o sistema de direito, inclusive o constitucional, que consagra a prescritibilidade como princípio, é atribuir um sentido estrito aos ilícitos de que trata o § 5º do art. 37 da Constituição Federal, afirmando como tese de repercussão geral a de que a imprescritibilidade a que se refere o mencionado dispositivo diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais." O Superior Tribunal de Justiça decidiu a questão, em regime de repetitividade, no Tema 979, referente a devolução de valores recebidos por força de interpretação errônea e má aplicação da lei, decidindo pela não devolução, quando ocorrer erro material da administração, restando a possibilidade de devolução somente na hipótese de erro em que os elementos do caso concreto não permitam concluir pela inequívoca presença da boa-fé objetiva. Assim, verifico que o caso em apreço versa sobre fraude, visando recebimento de aposentadoria, sem preencher o tempo de serviço mínimo necessário para obtenção do benefício. A parte autora alega, em síntese, que os pró-labores estão corretos e são contemporâneos, bem como foram feitas na mesma empresa. Aduz que não há a mínima possibilidade de ser considerado fraude previdenciária; entretanto os fatos e provas contrariam o alegado. No que se refere à prova de participação na fraude, observa-se resultado do inquérito da Policia Federal/SP n° 0267/2018, deflagrada em 23/09/2019 (ID 273008645 e seguintes), o qual consistia no cômputo extemporâneo de tempo de contribuição fictício para aposentadorias, o que era feito por meio da transmissão de GFIPs (Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social) através de empresas inativas, para obter o benefício de sua aposentadoria. Tais elementos de prova são suficientes para presumir que a parte autora agiu de má-fé. Assim, considerando-se que a Administração Previdenciária foi induzida a erro por enriquecimento sem causa, e, por consequência, tem o dever de ressarcir o erário. Nesse sentido, recente decisão do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. FRAUDE. MÁ-FÉ COMPROVADA. CABÍVEL A DEVOLUÇÃO. - In casu, não há que se falar em prescrição, pois a concessão do benefício decorreu de fraude. Ressalte-se que o art. 103-A, da Lei nº 8.213/91, determina que o direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. - O disposto no § 1º da Lei de Benefícios, renumerado pela Lei n. 10.820, de 17.12.2003, prestigia a boa-fé, uma vez que apenas em caso de dolo, fraude ou má-fé a cobrança se faz em parcela única. - Constitui entendimento jurisprudencial assente que, tratando-se de verba de natureza alimentar, os valores pagos pelo INSS em razão de concessão indevida de benefício não são passíveis de restituição, salvo comprovada má-fé do segurado. - Ação penal já transitada em julgada em que a autoria dolosa fora comprovada no conjunto processual (fls. 103/107). - Crédito em prisma amolda-se com perfeição ao contorno dos autos a regra veiculada no § 5º do art. 37, da Lei Maior, clarividente que a pretensão deduzida aos autos trate-se de ressarcimento ao Erário proveniente de ato ilícito praticado contra a Administração. - Honorários advocatícios, que ora estipulo em R$ 1.000,00 (mil reais), observado o disposto nos artigos 11 e 12, da Lei nº 1060/50 e art. 98 do CPC. - Apelação do INSS provida". (TRF3, AC 0001447-07.2015.4.03.6134, Oitava Turma, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, j. 23/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 09/11/2017). Conclui-se assim que, na espécie, não há que se falar em prescrição, pois a concessão do benefício decorreu de fraude. Saliente-se ainda que a pretensão de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de ilícito penal é imprescritível, mesmo que tenha ocorrido a prescrição da pretensão punitiva na esfera criminal, haja vista a independência com a esfera civil. Ressalte-se que o art. 103-A, da Lei nº 8.213/91, determina que o direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Cumpre transcrever, outrossim, o art. 348, §2º, do Decreto nº 3.048/99, que estabelece: "§ 2º Na hipótese de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a seguridade social pode, a qualquer tempo, apurar e constituir seus créditos." Com relação à existência (ou não) de obrigação de devolver os valores recebidos decorrentes de benefício cassado ou pago a maior, há jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que somente não haveria de ser determinada a devolução se efetivamente constatado erro administrativo, situação que denotaria a presença de boa-fé do segurado - nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PREVIDENCIÁRIAS. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR RECEBIDA DE BOA-FÉ PELA PARTE SEGURADA. IRREPETIBILIDADE. 1. Na forma dos precedentes desta Corte, incabível a restituição de valores indevidamente recebidos por força de erro no cálculo, quando presente a boa-fé do segurado. 2. Somado a tal condição, há de ser considerado que as vantagens percebidas pelo segurado possuem natureza alimentar, pelo que se afigura a irrepetibilidade desses importes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no Ag 1341849/RS, SEXTA TURMA, Rel. MINISTRO OG FERNANDES, julgado em 02/12/2010, DJe 17/12/2010). Impõe-se, por isso, a manutenção da r. sentença. Determino ainda a majoração da verba honorária em 2% (dois por cento) a título de sucumbência recursal, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/2015; contudo, a exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita. Ante ao exposto, nego provimento à apelação da parte autora, mantendo a r. sentença proferida, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. TEMA 979. MÁ-FÉ COMPROVADA. RECEBIMENTO INDEVIDO. 1. Como se observa, restou assegurado à parte autora o contraditório e a ampla defesa na esfera administrativa, não havendo vícios processuais a ensejar a anulação do procedimento de cobrança executado pela autarquia previdenciária. 2. O Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema nº 666 de repercussão geral, nos autos do RE 669.069, firmou a tese de que "é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil", não alcançando essa tese, entretanto, os prejuízos ao patrimônio da administração pública que decorram de atos de improbidade e de ilícitos penais. 3. Ressalte-se que, recentemente, ao apreciar o tema nº 897 de repercussão geral, nos autos do RE 852475, o Colendo Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que "são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa", o que vai ao encontro do posicionamento adotado neste caso, pois, como destacado pelo E. Min. Teori Zavascki em seu voto no RE 669.069, "pode-se agregar entre as ações de ressarcimento imprescritíveis, sem ofensa a esse entendimento estrito, as que têm por objeto danos decorrentes de ilícitos penais praticados contra a administração pública, até porque tal espécie de ilícito é, teoricamente, mais grave que o de improbidade administrativa"(g.n.). 4. O Superior Tribunal de Justiça decidiu a questão, em regime de repetitividade, no Tema 979, referente a devolução de valores recebidos por força de interpretação errônea e má aplicação da lei, decidindo pela não devolução, quando ocorrer erro material da administração, restando a possibilidade de devolução somente na hipótese de erro em que os elementos do caso concreto não permitam concluir pela inequívoca presença da boa-fé objetiva. 5. Assim, verifico que o caso em apreço versa sobre fraude, visando recebimento de aposentadoria, sem preencher o tempo de serviço mínimo necessário para obtenção do benefício. 6. No que se refere à prova de participação na fraude, observa-se resultado do inquérito da Policia Federal/SP n° 0267/2018, deflagrada em 23/09/2019 (ID 273008645 e seguintes), o qual consistia no cômputo extemporâneo de tempo de contribuição fictício para aposentadorias, o que era feito por meio da transmissão de GFIPs (Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social) através de empresas inativas, para obter o benefício de sua aposentadoria. Tais elementos de prova são suficientes para presumir que a parte autora agiu de má-fé. Assim, considerando-se que a Administração Previdenciária foi induzida a erro por enriquecimento sem causa, e, por consequência, tem o dever de ressarcir o erário. 7. Com relação à existência (ou não) de obrigação de devolver os valores recebidos decorrentes de benefício cassado ou pago a maior, há jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que somente não haveria de ser determinada a devolução se efetivamente constatado erro administrativo, situação que denotaria a presença de boa-fé do segurado. 8. Apelação da parte autora improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, mantendo a r. sentença proferida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.