Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ASSOC. CULTURAL DOS AMIGOS DO CISNE NEGRO CIA DE DANCAS, MARIA HULDA FRANCOSO BITTENCOURT Advogados do(a)
AUTOR: ALINE AKEMI FREITAS - SP246891, KATIA REGINA CAMILA CATALANO - SP217039, LEO WOJDYSLAWSKI - SP206971, RODRIGO KOPKE SALINAS - SP146814
REU: UNIÃO FEDERAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5021877-84.2021.4.03.6100 / 12ª Vara Cível Federal de São Paulo Vistos em sentença.
Trata-se de ação, com pedido de tutela de urgência, proposta por ASSOC. CULTURAL DOS AMIGOS DO CISNE NEGRO CIA DE DANCAS E OUTRA em face da UNIÃO FEDERAL em que se objetiva provimento jurisdicional no sentido de “a fim de suspender o processo de Tomada de Contas Especial sob o nº 033.317/2019-4 em trâmite no TCU, bem como de todos os atos administrativos que importem restrições de direitos - inscrições no SIAFI/CADIN”. Em síntese, a parte autora alega que Projeto “Destino”, viabilizado através da Lei Federal de Incentivo à Cultura, foi aprovado pelo então Ministério da Cultura em 16/05/2008 e autorizado a captar junto aos contribuintes, isto é, patrocinadores, o valor de R$ 481.479,00. Do total aprovado, em 27/08/2008 foi efetivamente captado o montante de R$ 300.000,00. Afirma, contudo, que transcorridos 13 anos da captação dos recursos federais e da plena execução do Projeto “Destino”, em 27 de julho do corrente ano as Autoras foram citadas pelo TCU para, no prazo de 15 dias, a contar do recebimento da correspondência, apresentar alegações de defesa quanto às supostas irregularidades na gestão dos recursos públicos, no âmbito da Tomada de Contas Especial sob o nº 033.317/2019-4. Por afirmar que ocorreu a prescrição da pretensão ressarcitória, ajuizou a presente ação com pedido de tutela provisória. A inicial veio acompanhada de procuração e documentos. Em 31/08/2021 foi proferida decisão deferindo a tutela postulada para suspender o processo de Tomada de Contas Especial sob o nº 033.317/2019-4 em trâmite no TCU, bem como de todos os atos administrativos que importem restrições de direitos - inscrições no SIAFI/CADIN (ID. 87962494). Citada, a União Federal apresentou contestação. Pugnou pela improcedência da ação (ID. 130862954). Réplica em 18/04/2022 (ID. 248038749). As partes não requereram a produção de outras provas. Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. DECIDO. Sem preliminares, passo diretamente ao mérito da discussão. A controvérsia presente nos autos diz respeito à prescritibilidade da ação de ressarcimento combatida pela parte autora. Em sede de repercussão geral, o STF no RE 852.475 assentou que a imprescritibilidade a que se refere o § 5º do art. 37 da Constituição Federal diz respeito às ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897), que não é o caso dos autos. Em sessão virtual realizada em proferido em 20/04/2020, o Supremo Tribunal Federal decidiu a questão da prescritibilidade da pretensão punitiva do Tribunal de Contas, no julgamento virtual do Recurso Extraordinário (RE) 636886/AL, com repercussão geral reconhecida no Tema 899, no qual, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. Segundo excerto do voto do Ministro Alexandre de Moraes: “A excepcional hipótese de imprescritibilidade proclamada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL exige dois requisitos: (1) prática de ato de improbidade administrativa devidamente tipificado na Lei 8.429/9 e (2) presença do elemento subjetivo do tipo DOLO, conforme TESE, com a qual guardo reservas, que estabeleceu: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (TEMA 897 RE-RG 852475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN). Em relação a todos os demais atos ilícitos não caracterizados como atos de improbidade ou atentatórios à probidade na administração praticados sem dolo, ou ainda, pretéritos à edição da Lei 8.429/1992, manteve-se a ampla possibilidade de ajuizamento de ações de ressarcimento, dentro do respectivo prazo prescricional, aplicando-se o TEMA 666, como decidido em Repercussão Geral no RE 669.069 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI), com a seguinte TESE: Tema 666: “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil” Segundo o julgado, as pretensões fundadas em decisões do Tribunal de Contas que resultem imputação de débito ou multa e que, nos termos do §3º, do artigo 71 da CF, têm eficácia de título executivo, sendo prescritíveis, uma vez que a Corte de Contas: (a) em momento algum analisa a existência ou não de ato doloso de improbidade administrativa; (b) não há decisão judicial caracterizando a existência de ato ilícito doloso, inexistindo contraditório e ampla defesa plenos, pois não é possível ao imputado defender-se no sentido da ausência de elemento subjetivo. Segue a ementa: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE. 1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado. 2. Analisando detalhadamente o tema da “prescritibilidade das ações de ressarcimento”, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública. 3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento. 4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal). 5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. (RE 636886, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-157 DIVULG 23-06-2020 PUBLIC 24-06-2020) Não se ignora que as Teses firmadas façam menção à fase executória do débito, conforme defendido pela parte ré. A argumentação da parte requerida se fundamenta no fato de que, diante da ausência de norma reguladora da matéria, a imprescritibilidade das ações de ressarcimento é imperiosa. Contudo, a jurisprudência pátria firmou o posicionamento de que a Lei nº 9.873/1999, que trata do prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, deverá ser aplicada de modo supletivo nestes casos. A lei mencionada fixou o prazo quinquenal para o exercício da pretensão punitiva (artigo 1º, caput) e o prazo trienal para a incidência da prescrição intercorrente (artigo 1º, §1º). “Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)” Leia-se o posicionamento do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA EM DECISÃO DE TRIBUNAL DE CONTAS. PRESCRITIBILIDADE. PRAZO PRESCRICIONAL. LEI 9.873/1999. CITAÇÃO VÁLIDA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. RETROAÇÃO À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. SÚMULA 106 DO STJ. DEMORA NA CITAÇÃO POR MOTIVOS INERENTES AO MECANISMO DA JUSTIÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Passa-se a proferir novo julgamento, em juízo de retratação, ante a reapreciação oportunizada pela Vice-Presidência desta Corte, conforme previsto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, do acórdão proferido por esta c. Terceira Turma. 2. No caso de ressarcimento de danos ao erário, a jurisprudência predominante sustentava a tese da imprescritibilidade, por expressa disposição do § 5º do art. 37 da Carta Magna, segundo o qual (...) a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. 3. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 636.886/AL, precedente submetido ao rito de repercussão geral da matéria, vinculado ao Tema 899, firmou o entendimento de que: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. 4. Tendo em vista que o v. acórdão recorrido diverge do entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal no leading case em referência, passa-se à análise do prazo prescricional aplicável ao caso concreto. 5. Inaplicabilidade do prazo prescricional previsto no Código Civil por se tratar, nos presentes autos, de cobrança de crédito não tributário advindo de relação de Direito Público. 6. O Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido de que a prescrição da pretensão punitiva nas hipóteses de penalidades aplicadas pelo Tribunal de Contas da União – TCU é regulada integralmente pela Lei 9.873/1999, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, circunstância que requer sejam observados todos os marcos interruptivos previstos no referido diploma normativo. 7. Embora aduza o apelante que foi citado tão somente em 10 de março de 2003, época em que se encontrava recolhido à penitenciária, o que demonstraria a inércia da União entre 25/02/1997 e 24/10/2002, a demora na citação do executado não se deu em virtude da inércia do ente federal. 8. Com efeito, após o encerramento do processo de extinção da FLBA/SP deveria ter sido a União, sua sucessora, a legitimada a receber intimação dos despachos que determinaram que a exequente efetuasse o depósito para a realização das diligências, razão pela qual os autos foram equivocadamente enviados ao arquivo. 9. Nos termos do art. 219, caput e § 1º do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época, a citação válida interrompe a prescrição, que retroagirá à data da propositura da ação. 10. Não comprovada a desídia ou negligência da União, aplicável à espécie a Súmula 106, do e. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual (...) proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. 11. Exercido o juízo de retratação, tendo em vista que o julgado se encontra em dissonância com o entendimento do Pretório Excelso. Deixa-se de reconhecer a ocorrência da prescrição, devendo ser mantida a r. sentença recorrida, por fundamento diverso.” (TRF 3, AC 0012861-46.2011.4.03.6100, 3ª Turma, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, Intimação via sistema DATA: 17/11/2022). Cabe apontar neste momento, igualmente, que a contagem do prazo prescricional deve levar em consideração as causas interruptivas apontadas nos artigos 2 da Lei nº 9.873/99, notadamente: “Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)” A grande dificuldade da doutrina e da jurisprudência vem sendo, neste ponto, interpretar casuisticamente os eventos interruptivos da prescrição inseridos no inciso II supra (“por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato”). Contudo, conforme a documentação acostada aos autos e dos termos da contestação protocolada pela ré, a apresentação da prestação de contas final ocorreu em 06/02/2009, ao passo que a diligência na prestação de contas ocorreu somente em 25/11/2015, o que acabou gerando lapso temporal superior a 5 (cinco) anos sem atuação da Administração Pública. A própria União Federal reconhece o transcurso de prazo superior a 5 (cinco) anos entre os dois eventos, o que acarretaria na decretação da prescrição in casu: “Analisando-se a data da prática do ato irregular, em 6/2/2009 (data da apresentação da prestação de contas), bem como a sequência de eventos processuais enumerados acima, os quais teriam o condão de interromper a prescrição da ação punitiva desta Corte no entender do STF, observa-se que teria transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre os eventos processuais interruptivos indicados nas letras "b" e "c" do item anterior. Portanto, considerando o entendimento do STF, teria ocorrido a prescrição da pretensão sancionatória e ressarcitória a cargo do TCU.” A despeito da argumentação da União Federal, entretanto, não há que se falar em imprescritibilidade no caso, devendo ser aplicada a regra geral imposta pela Lei nº 9.873/99 e reconhecendo a ocorrência de prescrição no caso em análise.
Diante do exposto, confirmo a tutela deferida e JULGO PROCEDENTE A AÇÃO, extinguindo o processo com resolução de mérito com fundamento no artigo 487, I, do CPC, para declarar a prescrição extintiva da dívida perseguida pela UNIÃO nos autos da Tomada de Contas Especial nº 033.317/2019-4, com a imediata extinção do processo e arquivamento dos autos pelo TCU. Custas na forma da lei. Condeno a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios incidentes sobre o valor atualizado da causa, aplicando-se as faixas progressivas de percentuais previstas no art. 85, § 3º, do CPC, observados os patamares mínimos ali estabelecidos. P.R.I.C. São Paulo, 24 de janeiro de 2023.