Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ( DERAT), DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: BCBF PARTICIPACOES S.A., BIO SAUDE SERVICOS MEDICOS LTDA, NOTRE DAME INTERMEDICA MINAS GERAIS INVESTIMENTOS LTDA, NOTRE DAME INTERMEDICA MINAS GERAIS SAUDE S.A, NOTRE DAME INTERMEDICA PARTICIPACOES S.A., NOTRE DAME INTERMEDICA MINAS GERAIS LTDA. Advogado do(a)
APELADO: RICARDO GONCALVES DOS ANJOS - MG131872-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO
RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 10ª VARA FEDERAL CÍVEL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5036136-84.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO
APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ( DERAT), DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: BCBF PARTICIPACOES S.A., BIO SAUDE SERVICOS MEDICOS LTDA, NOTRE DAME INTERMEDICA MINAS GERAIS INVESTIMENTOS LTDA, NOTRE DAME INTERMEDICA MINAS GERAIS SAUDE S.A, NOTRE DAME INTERMEDICA PARTICIPACOES S.A., NOTRE DAME INTERMEDICA MINAS GERAIS LTDA. Advogado do(a)
APELADO: RICARDO GONCALVES DOS ANJOS - MG131872-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator):
APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ( DERAT), DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: BCBF PARTICIPACOES S.A., BIO SAUDE SERVICOS MEDICOS LTDA, NOTRE DAME INTERMEDICA MINAS GERAIS INVESTIMENTOS LTDA, NOTRE DAME INTERMEDICA MINAS GERAIS SAUDE S.A, NOTRE DAME INTERMEDICA PARTICIPACOES S.A., NOTRE DAME INTERMEDICA MINAS GERAIS LTDA. Advogado do(a)
APELADO: RICARDO GONCALVES DOS ANJOS - MG131872-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): A sentença concedeu a segurança pleiteada, para, aplicando a tese firmada no Tema 962 de Repercussão Geral, reconhecer o direto da parte impetrante de não se submeter à incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa SELIC auferida na repetição de indébitos tributários, seja pela via judicial ou administrativa, garantindo o direito à compensação dos valores recolhidos, após o trânsito em julgado da presente decisão (CTN, art. 170-A) e sob a sistemática do art. 74 da Lei 9.430/96, nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente feito, devidamente corrigidos pela taxa SELIC, observando-se, no que couber, a modulação de efeitos definida pelo STF. Sobre o debate dos autos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.063.187, alçado como representativo de controvérsia (tema 962) e submetido à sistemática da Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. A ementa do acórdão paradigma, publicada em 16/12/2021, recebeu a seguinte redação: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade. 1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes. 2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 5. Recurso extraordinário não provido. (RE 1063187, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021) Em sede de embargos de declaração opostos pela União, no bojo do RE 1.063.187, houve a modulação dos efeitos da tese firmada no precedente paradigmático em destaque, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/09/2021 (data da publicação da ata de julgamento de mérito), ficando ressalvadas: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. Ainda, no julgamento em questão, foram prestados esclarecimentos no sentido de que “(...) a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial”, in verbis: Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema nº 962. Ausência de contradição quanto ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88. Prestação de esclarecimento. Modulação dos efeitos da decisão. 1. O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo. 2. No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. 3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. (RE 1063187 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 11-05-2022 PUBLIC 12-05-2022 REPUBLICAÇÃO: DJe-093 DIVULG 13-05-2022 PUBLIC 16-05-2022) (grifos acrescidos) Sobre os acórdãos supradescritos, operaram-se os efeitos da coisa julgada em 10/06/2022. Conforme compreensão manifestada pelo Supremo Tribunal Federal, os valores concernentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes), de tal modo que, não representando acréscimo patrimonial, afasta-se a possibilidade de integrarem as bases de cálculo do IRPJ e CSLL. O entendimento firmado no precedente paradigmático em destaque representou a superação do posicionamento até então adotado pelo STJ quanto à natureza de lucros cessantes dos juros incidentes na repetição de indébito, para efeito de incidência dos tributos em discussão, razão pela qual a Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, em juízo de retratação, modificou a tese firmada no Tema 505 dos Recursos Repetitivos, consolidando o entendimento de que "Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF". A ementa do acórdão em referência, publicada no DJe em 08/05/2023, recebeu a seguinte redação: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPETITIVO. RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, CPC/2015. ADAPTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO QUE JULGADO PELO STF NO RE N. 1.063.187 - SC (TEMA N. 962 - RG). INTEGRIDADE, ESTABILIDADE E COERÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA. ART. 926, DO CPC/2015. MODIFICAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 505/STJ PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE IR E CSLL SOBRE A TAXA SELIC QUANDO APLICADA À REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRESERVAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 504/STJ E DEMAIS TESES JÁ APROVADAS NO TEMA 878/STJ. RECONHECIMENTO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS ESTABELECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Indeferido o ingresso no feito da ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ADVOCACIA TRIBUTÁRIA - "ABAT", da CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS e da ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FABRICANTES DE PRODUTOS ELETROELETRÔNICOS - ELETROS, na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que retorna ao colegiado para juízo de retratação, os pedidos são extemporâneos, além do que realizados somente às vésperas do julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010). Outrossim, consoante precedente desta Casa, não é função dos amici curiae "a defesa de interesses subjetivos, corporativos ou classistas", sendo que "a intervenção do amicus curiae em processo subjetivo é lícita, mas a sua atuação está adstrita aos contributos que possa eventualmente fornecer para a formação da convicção dos julgadores, não podendo, todavia, assumir a defesa dos interesses de seus associados ou representados em processo alheio" (EDcl na QO no REsp. n. 1.813.684 / SP, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19.05.2021). 2. Em julgado proferido no RE n. 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27.09.2021) o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 962 da repercussão geral, em caso concreto onde apreciados valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário, deu interpretação conforme à Constituição Federal ao art. 3º, §1º, da Lei n. 7.713/88; ao art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e ao art. 43, II e §1º, do CTN para excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário. Fixou-se então a seguinte tese: Tema nº 962 da Repercussão Geral: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". 3. Em sede de embargos de declaração (Edcl no RE n. 1.063.187/SC, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 02.05.2022) o STF acolheu pedido de modulação de efeitos estabelecendo que a tese aprovada no Tema n. 962 da repercussão geral produz efeitos ex nunc a partir de 30.9.2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17.9.2021 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30.9.2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. O dever de manter a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça íntegra, estável e coerente (art. 926, do CPC/2015) impõe realizar a compatibilização da jurisprudência desta Casa formada em repetitivos e precedentes da Primeira Seção ao que decidido no Tema n. 962 pela Corte Constitucional. Dessa análise, após as derrogações perpetradas pelo julgado do STF na jurisprudência deste STJ, restam preservadas as teses referentes ao TEMA 878/STJ e exsurgem as seguintes teses, no que concerne ao objeto deste repetitivo: l TEMA 504/STJ: "Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL"; e l TEMA 505/STJ: "Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF - Precedentes:RE n. 1.063.187/SC e Edcl no RE n. 1.063.187/SC". 5. Em juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso especial da FAZENDA NACIONAL e o acolho em nova e reduzida extensão apenas para modificar a redação da tese referente ao TEMA 505/STJ, mantendo a tese referente ao TEMA 504/STJ. (REsp n. 1.138.695/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/4/2023, DJe de 8/5/2023.) No caso dos autos, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 15/12/2021, há de se concluir que a ela se aplicam os efeitos ex nunc determinados na modulação realizada pela Corte Suprema. Embora a sentença tenha determinado a observância da modulação de efeitos definida pelo STF, consignou o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente feito. De tal sorte, deve ser explicitado o direito da parte impetrante à repetição dos valores, por compensação, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 30/09/2021. A insurgência do Fisco quanto à impossibilidade de extensão do entendimento firmado no Tema 962 de Repercussão Geral para as hipóteses de pedidos de restituição e compensação na esfera administrativa não pode prosperar, porquanto, conforme destacado acima, em esclarecimentos prestados em sede de embargos de declaração, a Corte Suprema foi expressa ao consignar que a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário aplica-se às hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. Ainda, a respeito do tema, destaca-se entendimento firmado no âmbito deste Tribunal no sentido de que as hipóteses de restituições, compensações, ressarcimentos e reembolsos constituem espécies do gênero repetição de indébito na via administrativa, de modo a estarem abrangidas pela decisão paradigmática proferida pelo STF, no Tema 962 de Repercussão Geral. Nesse sentido: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5027240-52.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 05/08/2023, Intimação via sistema DATA: 09/08/2023. De outra parte, as insurgências da União para que não se estenda a aplicação da tese em discussão para as hipóteses de levantamento de depósitos judiciais e juros avençados em contrato entre particulares mostram-se dissociadas dos fundamentos adotados pela sentença, além de carecerem do necessário interesse recursal. Conforme se extrai dos autos, a sentença, adstrita aos termos do pedido exordial, limitou-se a reconhecer a não incidência de IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC, incidente nos indébitos tributários, pela via judicial ou administrativa, nada deferindo a respeito das hipóteses ora aventadas pelo Fisco, razão pela qual, neste particular, descabe o conhecimento do apelo interposto. O reconhecimento do indébito fiscal gera direito à compensação, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema 345/STJ). O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973). Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, ou seja, a taxa Selic. A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos. No caso dos autos, os critérios adotados pelo Juízo a quo mostram-se em consonância com os parâmetros ora delineados, cabendo ser explicitada apenas a aplicação das restrições do art. 26-A da Lei 11.457/07. Ainda, à exceção do regramento previsto neste artigo, foram acolhidos integralmente os parâmetros impugnados pelo Fisco no presente apelo, caracterizando-se, também neste ponto, a ausência de seu interesse recursal.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5036136-84.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela União contra a sentença que concedeu a segurança pleiteada, para reconhecer o direito da parte impetrante de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a parcela relativa à taxa Selic, em virtude de repetição de indébito tributário (inclusive quando da compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, bem como para compensar administrativamente, após o trânsito em julgado da presente decisão (CTN, art. 170-A) e sob a sistemática do art. 74 da Lei 9.430/96, os valores indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente feito, devidamente corrigidos pela taxa SELIC, observando-se, no que couber, a modulação de efeitos definida pelo STF. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. Em suas razões de apelação, a União informa a dispensa de contestar e recorrer em relação ao mérito da controvérsia decidida no tema 962 de Repercussão Geral, conforme Mensagem Eletrônica PGFN/CRJ/COJUD n. 13, de 02/05/2022. A esse respeito, destaca que “(...) nos limites do julgamento perpetrado pelo e. STF e da transcrita dispensa de contestar e recorrer editada pela PGFN, a FAZENDA NACIONAL reconhece a procedência do pedido no tocante somente às hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a aplicação da taxa Selic na repetição de indébito tributário (inclusive realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, RESSALVANDO-SE AS HIPÓTESES NÃO VERSADAS DE FORMA EXPRESSA PELO JULGAMENTO DO RE 1.063.187 (tal como a de levantamento de depósito judicial) e LEVANDO-SE EM CONTA A MODULAÇÃO realizada pela Suprema Corte, a qual decidiu que sua v. decisão produz efeitos ex nunc a partir de 30/9/21(data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral, nos termos do voto do Relator”. Alega que, conforme esclarecimentos prestados pelo STF em sede de embargos de declaração acolhidos, a tese fixada no Tema 962 de Repercussão Geral está restrita aos casos de repetição de indébito, não podendo o entendimento nela fixados ser estendido para outras hipóteses, como nos casos de pedidos de restituição administrativa e de compensação de valores que não foram cobrados indevidamente pela Fazenda Pública; de levantamento de depósitos judiciais e juros avençados em contrato entre particulares, eis que ausente a existência de qualquer ilícito a justificar a não incidência de IRPJ e CSLL. Aduz, ainda, que a compensação tributária do indébito eventualmente reconhecido deve observar o disposto no art. 170-A do CTN, bem como o regime jurídico aplicável à época do ajuizamento da demanda, a saber: o art. 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 10.637/02, e os regramentos previstos no art. 26-A da Lei 11.457/07, os quais “apenas autorizam a “compensação cruzada”, isto é, a compensação recíproca entre tributos previdenciários e não previdenciários para sujeitos passivos que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial, sendo, inclusive, vedado o encontro de contas recíproco antes da utilização do eSocial”. Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal peticionou nos autos pugnando pelo regular prosseguimento do feito. É relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5036136-84.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 46 - DES. FED. RUBENS CALIXTO
Ante o exposto, conheço parcialmente da apelação interposta pela União, para, em sua parte conhecida, dar-lhe parcial provimento e à remessa necessária, a fim de explicitar que o direito da parte impetrante à repetição dos valores, por compensação, deve limitar-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 30/09/2021, bem como para que seja observado o art. 26-A da Lei 11.457/07. É o voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL DOS VALORES RELATIVOS À TAXA SELIC. HIPÓTESE DE REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. TEMA 962 DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO TEMA 505 DOS RECURSOS REPETITIVOS. CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. I. Caso em exame -
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela União contra a sentença (complementada em sede de embargos de declaração) que concedeu a segurança pleiteada, para reconhecer o direito da parte impetrante de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a parcela relativa à taxa SELIC, em virtude de repetição de indébito tributário (inclusive quando da compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, bem como para compensar administrativamente, após o trânsito em julgado da presente decisão (CTN, art. 170-A) e sob a sistemática do art. 74 da Lei 9.430/96, os valores indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente feito, devidamente corrigidos pela taxa SELIC, observando-se, no que couber, a modulação de efeitos definida pelo STF. II. Questão em discussão - A controvérsia posta nos autos diz respeito à inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL da parcela relativa à taxa Selic, em virtude de repetição de indébito tributário. III. Razões de decidir - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.063.187, alçado como representativo de controvérsia (tema 962) e submetido à sistemática da Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. - Em sede de embargos de declaração opostos pela União, no bojo do RE 1.063.187, houve a modulação dos efeitos da tese firmada no precedente paradigmático em destaque, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/09/2021 (data da publicação da ata de julgamento de mérito), ficando ressalvadas: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. - Ainda, no julgamento em questão, foram prestados esclarecimentos no sentido de que “(...) a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial”. - Conforme compreensão manifestada pelo Supremo Tribunal Federal, os valores concernentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes), de tal modo que, não representando acréscimo patrimonial, afasta-se a possibilidade de integrarem as bases de cálculo do IRPJ e CSLL. - O entendimento firmado no precedente paradigmático em destaque representou a superação do posicionamento até então adotado pelo STJ quanto à natureza de lucros cessantes dos juros incidentes na repetição de indébito, para efeito de incidência dos tributos em discussão, razão pela qual a Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, em juízo de retratação, modificou a tese firmada no Tema 505 dos Recursos Repetitivos, consolidando o entendimento de que "Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF". - No caso dos autos, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 15/12/2021, há de se concluir que a ela se aplicam os efeitos ex nunc determinados na modulação realizada pela Corte Suprema. Embora a sentença tenha determinado a observância da modulação de efeitos definida pelo STF, consignou o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente feito. De tal sorte, deve ser explicitado o direito da parte impetrante à repetição dos valores, por compensação, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 30/09/2021. - A insurgência do Fisco quanto à impossibilidade de extensão do entendimento firmado no Tema 962 de Repercussão Geral para as hipóteses de pedidos de restituição e compensação na esfera administrativa não pode prosperar, porquanto, conforme destacado acima, em esclarecimentos prestados em sede de embargos de declaração, a Corte Suprema foi expressa ao consignar que a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário aplica-se às hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. - Ainda, a respeito do tema, destaca-se entendimento firmado no âmbito deste Tribunal no sentido de que as hipóteses de restituições, compensações, ressarcimentos e reembolsos constituem espécies do gênero repetição de indébito na via administrativa, de modo a estarem abrangidas pela decisão paradigmática proferida pelo STF, no Tema 962 de Repercussão Geral. Nesse sentido: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5027240-52.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 05/08/2023, Intimação via sistema DATA: 09/08/2023. - De outra parte, as insurgências da União para que não se estenda a aplicação da tese em discussão para as hipóteses de levantamento de depósitos judiciais e juros avençados em contrato entre particulares mostram-se dissociadas dos fundamentos adotados pela sentença, além de carecerem do necessário interesse recursal. Conforme se extrai dos autos, a sentença, adstrita aos termos do pedido exordial, limitou-se a reconhecer a não incidência de IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC, incidente nos indébitos tributários, pela via judicial ou administrativa, nada deferindo a respeito das hipóteses ora aventadas pelo Fisco, razão pela qual, neste particular, descabe o conhecimento do apelo interposto. - O reconhecimento do indébito fiscal gera direito à compensação, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema 345/STJ). - O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973). Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, ou seja, a taxa Selic. - A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos. - No caso dos autos, os critérios adotados pelo Juízo a quo mostram-se em consonância com os parâmetros ora delineados, cabendo ser explicitada apenas a aplicação das restrições do art. 26-A da Lei 11.457/07. Ainda, à exceção do regramento previsto neste artigo, foram acolhidos integralmente os parâmetros impugnados pelo Fisco no presente apelo, caracterizando-se, também neste ponto, a ausência de seu interesse recursal. IV. Dispositivo - Apelação da União conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida. Remessa necessária parcialmente provida. Dispositivos relevantes citados: art. 168 do CTN e art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018. Jurisprudência relevante citada: RE 1.063.187 (tema 962/STF). TRF3, 3ª Turma, ApelRemNec 5027240-52.2021.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, j. 05/08/2023, Intimação via sistema DATA: 09/08/2023. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente da apelação interposta pela União, para, em sua parte conhecida, dar-lhe parcial provimento e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RUBENS CALIXTO Desembargador Federal