Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: SPLENDIDO ALIMENTACAO E SERVICOS LTDA. Advogado do(a)
AUTOR: MARIANGELA RICHIERI - SP186908
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005086-06.2022.4.03.6100 / 10ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação de conhecimento, pelo procedimento comum, proposta por SPLENDIDO ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e da UNIAO FEDERAL, objetivando provimento jurisdicional que 1) determine o afastamento de Verônica Santos Cardoso, de suas atividades, em razão da incompatibilidade de suas atividades laborais com o trabalho à distância; 2) determine o pagamento de salário maternidade à Verônica Santos Cardoso; 3) determine a exclusão das contribuições previdenciárias de quota parte do empregador e a terceiros dos pagamentos feitos às gestantes que não puderem trabalhar em home office; 4) possibilite à autora compensar (deduzir) o valor dos salários maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09; 5) que os efeitos da presente medida sejam estendidos à todas as colaboradoras que vierem a comunicar seu estado gravídico durante o curso do processo e suas funções forem incompatíveis com o teletrabalho/home-office, no intuito de não tumultuar o judiciário com distribuição de diversas ações análogas. Inicial acompanhada de documentos. Inicialmente, determinou-se a regularização da petição inicial no que tange ao recolhimento das custas processuais (id 244969293). O pedido de tutela de urgência antecipada foi indeferido, nos termos da decisão id 246523636. O INSS apresentou sua contestação, alegando, preliminarmente, incompetência da Justiça Federal para dirimir a lide, ilegitimidade do empregador para postular direitos trabalhistas e/ou previdenciários em favor do empregado, e ilegitimidade passiva. No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos em razão de sua nítida ilegalidade (id 247042252). Citada, a União apresentou sua defesa, arguindo, preliminarmente, ilegitimidade da autora para postular direitos trabalhistas e ou previdenciários em favor de empregado, requerendo, no mérito, a improcedência dos pedidos (id 247525948). Houve a apresentação de réplica (id 249397338). Não houve o requerimento de outras provas. É O RELATÓRIO. DECIDO. De plano, cabe extinguir o feito em relação ao Instituto Nacional do Seguro Social, ante sua manifesta ilegitimidade para figurar no polo passivo. A autora narra que atua no ramo de alimentação, no qual as atividades de algumas empregadas não poderiam ser exercidas por trabalho à distância ou teletrabalho. Diante dessa situação, tendo a requerente afastado as empregadas grávidas, teve que contratar outras pessoas para substituí-las, custeando ainda os salários das empregadas gestantes afastadas até o presente momento. Descreve que, em 13 de maio de 2021, foi publicada a Lei nº 14.151, que determina o afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, devendo trabalhar a distância, sem prejuízo da remuneração, durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus. Alega que a lei foi omissa, com relação ao afastamento das empregadas gestantes cujas atividades não podem ser realizadas a distância e quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração das empregadas afastadas. Argumenta que, além de ser obrigada a manter a remuneração das empregadas gestantes, deverá contratar outros profissionais para substituírem as gestantes afastadas, gerando um enorme dispêndio na atual conjuntura econômica. Aduz que os artigos 196 e 201, inciso II, e 227 da Constituição Federal estabelecem que é dever do Estado garantir o direito à vida, à maternidade, à gestante e ao nascituro. Sustenta que o Brasil ratificou, por meio do Decreto nº 10.088/2019, a Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho, cujo artigo 4º, parágrafo 8º, determina que “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega". Como se vê, não há qualquer pedido direcionado diretamente ao INSS, sendo que a responsabilidade pela gestão e arrecadação das contribuições sociais sobre a folha de salários compete, desde a edição da Lei nº 11.457/2007, à Receita Federal do Brasil. Ademais, vê-se que o pedido foi direcionado genericamente ao “Instituto Nacional do Seguro Social”, sem sequer apontar corretamente algum fato constitutivo do seu direito em relação a ele. Ainda que fosse formulado pedido para que a autarquia previdenciária afastasse as empregadas gestantes da autora, pagando-lhes diretamente os salários, na forma de benefício previdenciário, a demandante é que seria ilegitimada a propor a demanda, pois estaria comparecendo em juízo defendendo direito alheio, que seria de titularidades de suas colaboradoras. Assim, impõe-se indeferir em parte a inicial, excluindo o INSS do polo passivo, prosseguindo a demanda apenas em face da União Federal. Assim, determinava o artigo 1º da Lei nº 14.151/2021 em vigor quando da impetração da presente ação, que dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, durante a emergência de saúde pública de importância nacional, decorrente do novo coronavírus: “Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância”. Com a alteração legislativa em 09.03.2022 pela Lei nº 14.311/2022, o citado dispositivo passou a prever: “Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial. § 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração. § 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial”. Os artigos acima transcritos impõem o afastamento da empregada gestante de suas atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, durante a atual pandemia de Covid-19, ficando a empregada à disposição do empregador, para exercício das atividades em seu domicílio, por meio de trabalho a distância. A alteração explicou com mais detalhes a situação trabalhista da empregada gestante para o trabalho remoto, mas não alterou a possibilidade de afastamento remunerado dela. Entretanto, em nenhum momento aqueles diplomas legais previram que o encargo das empregadas que não pudessem atuar de forma telepresencial seria suportado pela Fazenda Pública. Ademais, nos termos do artigo 71 da Lei nº 8.213/1991, “o salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade”. Portanto, não tendo ocorrido a condição legal para o pagamento do benefício em questão (parto), não há que se falar na responsabilização da autarquia previdenciária pelo pagamento da remuneração devida às empregadas gestantes que, em razão da área de atuação, estão impossibilitadas de trabalhar remotamente, como pretende a demandante. Na prática, o que a autora deseja é a criação de um benefício previdenciário ope judicis, o que é expressamente vedado pelo art. 195, § 5º, da Constituição Federal. Não bastasse tudo isto, denota-se que a vulnerabilidade social que seria protegida pela norma evocada, qual seja, a saúde das empregadas gestantes, não tem qualquer relação com o artigo 4º, § 8º, da Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho, relativa ao amparo à maternidade, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 10.088/2019 (“Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”). Isto porque o salário maternidade não tem como destinatário a proteção das gestantes, mas sim das crianças recém-nascidas, que precisam de cuidados intensivos após os partos, bem como de envolvimento afetivo de suas genitoras, nos primeiros dias de vida. No caso destes autos, é imperiosa a conclusão no sentido de que a pessoa jurídica autora deve pagar a remuneração prevista no contrato de trabalho em vigor, diretamente às suas empregadas gestantes, devendo tais pagamentos serem aproveitados dentro do contexto da própria relação de trabalho, mediante as figuras previstas na CLT, tais como o banco de horas (art. 59, § 2º), sem que isto implique ônus ao Erário Público. Nesse sentido, aliás, vem se manifestando o E. TRF3, conforme ementas que seguem: E M E N T A AÇÃO DECLARATÓRIA. LEI Nº 14.151/2021. AFASTAMENTO DA EMPREGADA GESTANTE DO TRABALHO PRESENCIAL DURANTE A EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA. CORONAVÍRUS. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO TELETRABALHO NÃO ALTERA A NATUREZA DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO LEGAL PARA O PAGAMENTO DO SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. O artigo 1º da Lei nº 14.151/2021 determina que no período em que durar a situação emergencial decorrente do Coronavírus as empregadas gestantes sejam afastadas do trabalho presencial e fiquem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância. 2.
Trata-se de situação excepcional causada pela pandemia da Covid19, de modo que eventual impossibilidade de exercício do teletrabalho em alguma área específica não tem o condão de alterar a natureza dos valores pagos a título de remuneração para o benefício previdenciário do salário-maternidade. 3. Não tendo ocorrido a condição prevista pelo artigo 71 da Lei nº 8.213/91 não há que se falar na responsabilização da autarquia previdenciária pelo pagamento da remuneração devida às empregadas gestantes. 4. Eventual incompatibilidade de desempenho da atividade laboral de empregadas gestantes em regime de teletrabalho deve ser objeto de debate no âmbito da relação de trabalho, não gerando qualquer obrigação da autarquia previdenciária em ressarcir ao empregador o valor correspondente. 5. Conforme, ainda, o §5º do artigo 195 da CF, constante do capítulo da Seguridade Social: "§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total." 6. Ademais, embora por questões sanitárias estivessem as gestantes impossibilitadas de comparecerem pessoalmente aos locais de trabalho, o certo é que se encontravam à disposição do empregador, no período em que se encontravam em trabalho remoto. 7. Sucumbente a autora, condeno-a ao pagamento de verba honorária em favor da ré no percentual mínimo constante do inciso I, do §3º, do artigo 85 do CPC sobre o valor atualizado da causa mencionado no relatório (§4º, III, do mesmo dispositivo). 8. PROVIMENTO à apelação da União para julgar improcedente a demanda. (APELAÇÃO CÍVEL..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5000074-24.2022.4.03.6128..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, TRF3 - 1ª Turma, DJEN DATA: 04/11/2022..FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2:..FONTE_PUBLICACAO3:.) E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. COVID-19. GESTANTES. AFASTAMENTO. LEI 14.151/21. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE SEM BASE LEGAL PARA ALCANÇAR HIPÓTESES NÃO EXPRESSAMENTE PREVISTAS. IMPOSSIBILIDADE. 1 - Tendo em consideração os fundamentos jurídicos no sentido da possibilidade de ocorrência de AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA PRECEDÊNCIA DA FONTE DE CUSTEIO E DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL, bem como ao PRINCÍPIO DA SEPERAÇÃO DE PODERES, em virtude do acolhimento do pleito agravada para que um benefício previdenciário (salário-maternidade) seja estendido, sem base legal alguma, para alcançar hipóteses não expressamente previstas, pelo Poder Judiciário, o qual não pode decidir com base em valores jurídicos abstratos (LINDB, art. 20) como o Princípio da Solidariedade, desconsiderando os efeitos práticos altamente deletérios para a Previdência Social de pretensões como a da agravada, deve ser provido o agravo de instrumento. 2 - Agravo de instrumento provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO..SIGLA_CLASSE: AI 5031982-87.2021.4.03.0000..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, TRF3 - 2ª Turma, Intimação via sistema DATA: 04/07/2022..FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2:..FONTE_PUBLICACAO3:.) Em face do exposto, em relação ao INSS, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil. Em relação à União Federal, julgo IMPROCEDENTES os pedidos, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 476, inciso I do Código de Processo Civil. Condeno a autora nas custas processuais e em honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado dado à causa (valor a ser rateado entre os réus), nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se.