Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
IMPETRANTE: MASCELLA & CIA LTDA Advogado do(a)
IMPETRANTE: ARIADNE ROSI DE ALMEIDA SANDRONI - SP125441
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA EM SÃO PAULO D E C I S Ã O RELATÓRIO
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001816-17.2017.4.03.6110 / 3ª Vara Federal de Sorocaba Vistos e examinados os autos.
Trata-se de embargos de declaração opostos ao despacho de Id 160778726, proferido nos seguintes termos: “No caso dos autos estamos diante de um mandado de segurança ajuizado em 20/07/2017, com trânsito em julgado em 04/07/2019, no qual o impetrante obteve determinação judicial “para o fim de assegurar à impetrante o direito de excluir o valor correspondente ao ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como para assegurar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado da sentença, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção das contribuições previdenciárias, observando-se a lei em vigor no momento do ajuizamento da ação, com a ressalva de que o montante pago indevidamente deve ser atualizado pela SELIC a partir de janeiro de 1996, calculada até o mês anterior ao da compensação, afastada a cumulação com outro índice de correção monetária, e observada a prescrição quinquenal, ressalvado ao Fisco o direito de verificar a exatidão dos valores recolhidos pela parte impetrante.”. Decisão está mantida pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme se verifica dos autos. Em sua petição o impetrante requer que este Juízo se manifeste acerca do seu “direito líquido e certo para restituir os valores pagos a maior a título de Pis-Cofins, onde foram recolhidos com a inclusão do ICMS destacado em sua base de cálculo, o qual compreende os exercícios de Janeiro/2013 a Maio/2021, tudo de acordo com os termos do V. Acórdão (id 20164687) transitado em julgado na data de 04 de julho de 2019 (id 20165512)”, No caso, registre-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706, decidiu que a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins é aquele destacado na nota fiscal, considerando válida, a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do mérito da questão em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69). Acerca da questão, transcreva-se a notícia veiculada no portal virtual do Supremo Tribunal Federal, na mesma data acima referida: “O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13), que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal. Embargos A modulação dos efeitos foi definida no julgamento, concluído na sessão de hoje, de embargos de declaração opostos pela União, que pretendia que os efeitos retroativos da decisão fossem considerados válidos somente após o julgamento dos embargos. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também alegava haver contradições em relação a precedentes da Corte sobre a inclusão de tributos na base de cálculo de outros recursos e apontava o impacto econômico da decisão, diante do enfrentamento da pandemia de Covid-19, superior a R$ 250 bilhões. Modulação Na sessão de ontem (12), a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, acolheu parcialmente o pedido da União, ao destacar que os efeitos vinculantes da sistemática de repercussão geral requerem balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica. Dessa forma, votou pela aplicação da tese a partir da data da sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. Sobre a alegação de que haveria descumprimento de precedentes, a ministra Cármen Lúcia observou que não se tratava da mesma matéria e, portanto, não haveria de se adotar a mesma solução. "Naqueles julgados, se cuidou da possibilidade constitucional de inclusão do valor pago como ICMS na base de cálculo do próprio ICMS", lembrou a relatora. Esse entendimento foi seguido, hoje, pelos ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Já os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio divergiram da relatora quanto à modulação. Para ser aprovada no Plenário, a proposta de modulação precisa de quórum qualificado de 2/3, ou seja, oito votos, que foram alcançados. ICMS destacado Outro ponto levantado no decorrer da sessão foi a natureza do ICMS a ser retirado da base de cálculo. Para a relatora, trata-se do imposto destacado na nota, entendimento seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. No entendimento dos ministros Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, o ICMS em discussão deveria ser o tributo efetivamente recolhido.” Destarte, infere-se que os Senhores Ministros optaram por uma modulação “para frente”, sem efeitos retroativos, ressalvando, no entanto, o direito dos contribuintes que interpuseram ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do julgamento de 15/03/2017, que estão salvaguardadas. Ademais, a questão relativa à definição de que o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado na nota fiscal, e não é o efetivamente pago, foi sanada pela maioria dos Ministros da Corte. Anote-se, ainda, que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional publicou o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, no qual recomenda providências imediatas ao pleno exercício dos direitos dos particulares em face da posição adotada pelo STF, a saber: a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e, b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Destarte, conforme acima exposto, o entendimento a ser adotado é o proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2021, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706, decidiu que a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins é aquele destacado na nota fiscal, considerando válida, a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do mérito da questão em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69). Retornem os autos ao arquivo. Intime-se.” Alega o embargante, em síntese, entender que no seu caso “não se aplica a demanda, a decisão do STF, no RE 574.706, que em 13/05/2021 modulou os efeitos da decisão, pois nessa data já havia ocorrido o trânsito em julgado do v. acórdão que reconheceu o direito da mesma, inclusive quanto ao prazo quinquenal. Assim, aduz que o despacho embargado restou omisso e contraditório. Os embargos foram opostos tempestivamente. Em atendimento ao que dispõe o artigo 1023, § 2º, do Código de Processo Civil, foi conferido à parte contrária prazo para manifestação acerca dos embargos opostos, tendo a União se manifestado pela rejeição dos Embargos de Declaração (Id. 240426676). É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir. MOTIVAÇÃO Inicialmente, anote-se que os Embargos de Declaração, postos à disposição das partes litigantes se prestam para esclarecer, interpretar ou completar pronunciamento judicial, exclusivamente em benefício de sua compreensão ou inteireza, sem cuidado com possível proveito que possa ser trazido ao Embargante. Não visam proporcionar novo julgamento da causa cujo desfecho pode até ser favorável ao Embargante como sucederia se fosse recurso no qual necessária a sucumbência como pressuposto. O objetivo é integrar ou aclarar juízo decisório implícito no julgamento, porém omisso do texto do acórdão. Na petição de Id 142038814, a impetrante manifesta no sentido de que: - a decisão do STF que, em 13 de maio de 2021, modulou os efeitos do julgamento do RE 574.706, é posterior, haja vista que nessa data já havia ocorrido o trânsito em julgado nestes autos do referido Acórdão (id 20164687); - que ingressou com a ação em 28 de julho 2017, pleiteando a restituição dos valores pagos a maior dos últimos cinco anos antecedentes a propositura da demanda, pedido este julgado procedente. E em junho/2021, passou a recolher o PIS/COFINS sem o ICMS destacado na base de cálculo e; - que possui direito “de restituir os valores pagos a maior a título de Pis-Cofins, onde foram recolhidos com a inclusão do ICMS destacado em sua base de cálculo, o qual compreende os exercícios de Janeiro/2013 a Maio/2021, tudo de acordo com os termos do V. Acórdão (id 20164687) transitado em julgado na data de 04 de julho de 2019 (id 20165512). Por essas razões, requer manifestação expressa deste Juízo. Com efeito, no caso sub judice, verifica-se da manifestação da impetrante/embargante e dos documentos juntados no processo eletrônico, que em 13/05/2021, data da r. decisão do Supremo Tribunal Federal, nos embargos de declaração interposto no RE 574.706, a qual modulou os efeitos da decisão, decidindo que a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins é aquele destacado na nota fiscal e fixando o momento a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do mérito da questão em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), já havia ocorrido o trânsito em julgado do acórdão proferido nestes autos à favor da impetrante, que se deu na data de 04/07/2019. Da análise da petição de Id 142038814, infere-se que o impetrante/embargante requereu a este Juízo uma interpretação de qual seria o ICMS que ela poderia executar sua sentença. Desta forma, verifica-se que a decisão embargada foi extra petita, uma vez que não foi pedido pelo impetrante a adoção de todos os parâmetros decididos pelo STF para interpretação de sua decisão transitada em julgado. Assim, esclareço que a impetrante é assegurado o direito de excluir o ICMS "destacado" na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Para a interpretação da extensão do ICMS a ser excluído, aplica-se perfeitamente o entendimento final do Colendo Supremo Tribunal Federal. Entretanto, quanto à modulação, esta não se mostra possível neste momento, uma vez que acaba por alterar a decisão transitada em julgado que garantiu a compensação no quinquídio anterior ao ajuizamento da ação. Anote-se que o julgamento final do Supremo Tribunal Federal (13/05/2021), por ter ocorrido após o trânsito em julgado do acórdão proferido nestes autos à favor da impetrante, que se deu na data de 04/07/2019, não poderá mais obstar uma eventual execução nos termos do artigo 535, §§ 5º e 7º, do CPC, que assim dispõe: Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: (...) III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; (...) § 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. § 6º No caso do § 5º, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurança jurídica. § 7º A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 5º deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda. § 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, para alterar o acórdão transitado em julgado e/ou obstar os efeitos da decisão em execução, caberia ação rescisória, nos termos do parágrafo 8º, supra transcrito, não havendo notícia nos autos até o momento de eventual ajuizamento ou concessão de medida liminar, o que mantém os efeitos do acórdão proferido. Assim, os embargos de declaração de ID 171704541 devem ser acolhidos somente para esclarecer qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, no caso o ICMS destacado, mantendo no mais o acórdão transitado em julgado. DISPOSITIVO
Ante o exposto, ACOLHO presentes embargos de declaração de Id 171704541, alterando o despacho embargado (Id 160778726), tal como lançado acima. Intime-se. Sorocaba, data lançada eletronicamente. ARNALDO DORDETTI JUNIOR Juiz Federal Substituto