Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: GERALDO RODRIGUES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERALDO RODRIGUES Advogado do(a)
APELADO: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000198-12.2017.4.03.6183 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: GERALDO RODRIGUES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERALDO RODRIGUES Advogado do(a)
APELADO: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):
APELANTE: GERALDO RODRIGUES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERALDO RODRIGUES Advogado do(a)
APELADO: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):
Acórdão - APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000198-12.2017.4.03.6183 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial somente para reconhecer os períodos especiais de 05/01/1989 a 31/07/1992, 02/02/1993 a 05/08/1993 e 06/08/1993 a 28/04/1995 e os períodos comuns de 01/01/1983 a 09/06/1988, 01/07/1988 a 25/10/1988 e 29/04/1995 a 01/11/1996. Em face da sucumbência recíproca, condenou o INSS ao pagamento de 5% sobre o valor da condenação, com base no §2º, §3º, I, e 8º, todos do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 e a parte autora ao pagamento de 5% sobre o valor da condenação, observando-se o disposto no artigo 98, §3º do CPC/2015 (id 136294081). A sentença não foi submetida ao reexame necessário. Durante a instrução processual a parte autora requereu a oitiva de testemunhas para comprovar o uso de arma de fogo durante a atividade como vigilante na empresa Graber Sistemas de Segurança Ltda no período de 23/10/1996 a 18/07/2002 (id 136294071). O d. Juiz a quo indeferiu a produção de prova testemunhal tendo em vista que o reconhecimento ou não da especialidade é matéria afeta à prova técnica e/ou documental (id 136294073). Nas razões recursais a parte autora argui, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que foi indeferida a oitiva de testemunhas para comprovar que durante o exercício da atividade de vigilante fez uso de arma de fogo no período de 23/10/1996 a 18/07/2002. No mérito, pleiteia a reforma da sentença na parte que não reconheceu como tempo especial os períodos compreendidos entre 23/10/1996 a 18/07/2002 (Graber Sistemas de Segurança Ltda – sucessora de Securisystem Sistemas de Segurança), 11/07/2002 a 23/08/2008 (Protege S/A) e 16/08/2008 a 29/09/2016 (Plansevig Planejamento Segurança e Vigilância Ltda), aduzindo que sempre fez uso de arma de fogo durante a jornada de trabalho. Afirma, ainda, que até 10/12/1997 a atividade de vigilante pode ser enquadra como especial independente do uso de arma de fogo. Por fim, requer o provimento do recurso, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER e a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios (id 136294094). O INSS afirma nas suas razões de apelação que os períodos em que o autor laborou como vigilante não podem ser reconhecidos como especiais, pois a mera atividade de vigia ou vigilante não pode ser equiparada à função de guarda armado, sendo imprescindível a prova da habilitação legal para a profissão e para o porte de arma de fogo e, no caso dos autos, não há prova de que o autor portava arma de fogo, de modo que não é possível considerar os intervalos como tempo especial. Por fim, se mantida a sentença, pleiteia que a atualização monetária obedeça aos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma da Lei nº 11.960/2009 (id 136294086). Deu-se oportunidade para as partes apresentarem as contrarrazões. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000198-12.2017.4.03.6183 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA Recebo as apelações interpostas sob a égide do Código de Processo Civil/2015 e, em razão de suas regularidades formais, possível suas apreciações, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual. DO CERCEAMENTO DE DEFESA A prova apta à comprovação das atividades especiais é prova documental, por meio de formulário, PPPs e laudos expedidos pela própria empresa. O ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito é do autor, cabendo a ele trazer referidos documentos aos autos. No que diz respeito à prova testemunhal, é ela, de forma isolada, inútil para a comprovação de qualquer vínculo especial. Dessa forma, não havendo se desincumbido de seu ônus, não pode em sede recursal alegar cerceamento de defesa quanto a prova que lhe cabia produzir. REGRA GERAL PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO Como é sabido, pela regra anterior à Emenda Constitucional 20 de 16/12/98 (EC 20/98), a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição) poderia ser concedida na forma proporcional, ao segurado que completasse 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, restando assegurado o direito adquirido, para aquele que tivesse implementado todos os requisitos anteriormente a vigência da referida Emenda (Lei nº 8.213/91, artigo 52). Após a EC 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais impõe-se o cumprimento das seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da Emenda; contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 anos, homem, e 25 anos, mulher, de tempo de serviço; e adicionar o "pedágio" de 40% sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria proporcional. Vale lembrar que, para os segurados filiados ao RGPS posteriormente ao advento da EC/98, não há mais que se falar em aposentadoria proporcional, sendo extinto tal instituto. De outro lado, comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei nº 8.213/91, artig 53, I e II). Ressalta-se que, além do tempo de serviço, deve o segurado comprovar, também, o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, II. Registro que a regra transitória introduzida pela EC 20/98, no artigo 9º, aos já filiados ao RGPS, quando de sua entrada em vigor, impõe para a aposentadoria integral o cumprimento de um número maior de requisitos (requisito etário e pedágio) do que os previstos na norma permanente, de sorte que sua aplicabilidade tem sido afastada pelos Tribunais. Ainda, insta salientar que o artigo 4º da referida Emenda estabeleceu que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente deve ser considerado como tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (artigo 55 da Lei nº 8.213/91). E, nos termos do artigo 55, §§1º e 3º, da Lei nº 8.213/1991, a comprovação do tempo de serviço em atividade urbana, seja para fins de concessão de benefício previdenciário ou para averbação de tempo de serviço, deve ser feita mediante a apresentação de início de prova material, conforme preceitua o artigo 55, § 3º, da Lei de Benefícios, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal. DO ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS O artigo 201, §1°, da CF/88, prevê um tratamento diferenciado aos segurados que exerçam atividades com exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes. O trabalho em condições especiais é objeto, ainda, dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e dos artigos 64 a 70 do Decreto nº 3.048/99 (RPS – Regulamento da Previdência Social). A especialidade fica caracterizada quando constatada a exposição do segurado a agentes nocivos acima dos limites de tolerância (critério quantitativo), podendo tal avaliação ser também qualitativa. O Anexo IV do RPS traz um rol dos agentes nocivos, bem assim o respectivo tempo de exposição (15, 20 ou 25 anos) após o qual os segurados passam a fazer jus à aposentadoria especial. Desde 29/04/1995, data da publicação da Lei nº 9.032/95, exige-se a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente nocivo. Nos termos da legislação de regência, a exposição do segurado a agentes nocivos há de ser permanente, não ocasional nem intermitente, o que, entretanto, não significa que o segurado tenha que se expor durante toda a sua jornada à nocividade, mas sim que a exposição aos agentes seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (Decreto nº 8.213/2013). Constando do PPP que o segurado ficava exposto a agente nocivo, deve-se concluir que tal exposição era suficiente à configuração da especialidade, nos termos do artigo 65 do RPS, não se exigindo menção expressa, no formulário, nesse sentido, já que no modelo de PPP concebido pelo INSS não existe campo específico para tanto. Logo, não prospera a alegação de impossibilidade de se reconhecer a especialidade do labor pelo fato de o PPP não consignar expressamente que a exposição era habitual, consoante jurisprudência desta C. Turma: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1773938 - 0008160-27.2011.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 12/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2018. As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico. A partir de 01/01/2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidenciando os riscos do respectivo ambiente de trabalho. Infere-se do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 que (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a cópia desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei. Considerando que a empresa empregadora deve garantir a veracidade das declarações prestadas nos formulários de informações e laudos periciais (artigo 133 da Lei nº 8.213/91 e artigo 299 do Código Penal) e que cabe ao Poder Público fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas. O Egrégio STJ fixou tese repetitiva no sentido acima expendido no julgamento da Petição nº 10.262/RS, de 08/02/2017. A apresentação do PPP dispensa a apresentação do laudo que o subsidia. E o fato de esse laudo não ser contemporâneo ao labor não invalida as informações constantes do PPP a respeito do tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços. (Precedentes desta Corte: AC 0012334- 39.2011.4.03.6183, 8ª Turma, Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 19/03/2018; AC/ReO 0027585-63.2013.4.03.6301, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento e AC/ReO 0012008- 74.2014.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Fausto de Sanctis, DE 17/10/2017) e Súmula nº 68, da Turma de Uniformização de Jurisprudência. O E. STF, no julgamento do ARE 664335, assentou o entendimento de que o fornecimento de EPI ao trabalhador afasta a especialidade do labor desde que tal equipamento se mostre efetivamente capaz de neutralizar ou eliminar a nocividade do ambiente laborativo. Assim, o simples fato de o PPP atestar a eficácia do EPI não é suficiente para afastar a especialidade do labor, pois, conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS - o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com “S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do MET, observada a observância: [...]”, a eficácia atestada no PPP diz respeito à aptidão do EPI para atenuar - e não neutralizar – a nocividade do agente. Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264, § 5º, do RPS; “sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do artigo 68 e inciso III do artigo 225, ambos do RPS” (Precedente: TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2228745 - 0001993-28.2015.4.03.6113, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 07/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018) Não nos escapa a análise, em complemento às observações aqui lançadas que o momento atual de pandemia por COVID/19, considerando as medidas preventivas, sanitárias e pessoais, difundidas mundialmente apenas corrobora e lança luzes sobre a natureza meramente atenuadora dos EPI’s na prevenção de doenças, inclusive as ocupacionais. Não se pode, diante de tais elementos perder de vista que, a despeito do manejo de EPI’s de barreiras físicas pelos trabalhadores em suas jornadas, a reflexão sobre a neutralização dos efeitos deletérios se impõe no Poder Judiciário de maneira pungente, que deve estar atento na correspondente entrega da efetiva prestação jurisdicional para quem o procura. Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal. Já quanto à conversão do tempo de trabalho, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR). O artigo 57, §5°, da Lei nº 8.213/91, admitia a conversão de tempo de atividade especial para comum, nos termos da tabela do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99. Todavia, a conversão do tempo especial em comum só é possível até 13/11/2019, pois a EC 103/2019 (artigos 10, §3° e 25, §2°) vedou a conversão para períodos posteriores a tal data. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, há que se reconhecer a respectiva especialidade, ainda que não tenham sido recolhidas as contribuições previdenciárias devidas em decorrência de tal fato gerador, não havendo que se falar, nesse caso, em ausência de prévia fonte de custeio (artigo 195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei nº 8.213/91) nem em ausência de registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. No Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, assentou-se que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial. NO CASO CONCRETO A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido inicial para reconheceu como tempo especial os períodos de 05/01/1989 a 31/07/1992, 02/02/1993 a 05/08/1993 e 06/08/1993 a 28/04/1995 e indeferiu a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Há recurso de ambas as partes. DA ATIVIDADE DE VIGILANTE Ab initio, destaco que até 28/04/1995 era admissível o reconhecimento da atividade especial por enquadramento pela categoria profissional e, quanto ao trabalho desenvolvido pelo guarda patrimonial, vigia, vigilante, bombeiro e afins deve ser reconhecido como especial por analogia à atividade de guarda, prevista no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 (que exige tempo de trabalho mínimo de 25 anos para a aposentadoria especial), independentemente da habilitação profissional ou uso de arma de fogo, tendo em vista que aquela expõe o trabalhador aos mesmos riscos desta. Esta C. Turma tem entendido que "No tocante à profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, entende-se que é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva" (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1392026 - 0006949-52.2007.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 07/05/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2018). Sobre o tema, o Colegiado registrou, ainda, o seguinte: (i) "a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o artigo 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas"; (ii) "reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa"; e (iii) "o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada" (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1392026). A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.031), admitiu "o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova, até 5 de março de 1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado". Diante disse, como resta devidamente anotado na CTPS que nos períodos de 05/01/1989 a 31/07/1992, 02/02/1993 a 05/08/1993 e 06/08/1993 a 28/04/1995 o autor laborou como vigilante, é possível reconhecê-los como atividade especial por mero enquadramento em categoria profissional, independente da utilização de arma de fogo, conforme decidido na sentença recorrida, que não merece reparo nesta parte (id 136293870 – págs. 03/04). Passamos à análise dos períodos controversos posteriores a 28/04/1995 à luz da documentação juntada nos autos. - Período de 23/10/1996 a 18/07/2002 - Graber Sistemas de Segurança Ltda – sucessora de Securisystem Sistemas de Segurança – consta no PPP juntado no id 136293873 (págs. 05/06), emitido em 31/08/2016, devidamente assinado e com indicação dos responsável técnicos pelos registros, que o autor laborou como vigilante, sendo responsável por vigiar as dependências em áreas privadas com a finalidade de prevenir, controlar a movimentação de pessoas e outras irregularidades, preservar a integridade física das pessoas e a segurando do ambiente, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos, recepcionar e controlar a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito e acompanhar pessoas e mercadorias. - Período de 11/07/2002 a 23/08/2008 - Protege S/A – aponta o PPP emitido em 18/08/2016, devidamente assinado e com indicação dos responsáveis técnicos pelas medições, que o autor, no desempenho da atividade de vigilante portava armas de fogo previstas na Lei nº 7.102/83 (id 136293873 – págs. 08/09). - Período de 16/08/2008 a 29/09/2016 - Plansevig Planejamento em Segurança e Vigilância Ltda – o autor junto o PPP em id 136293873 (págs. 11/13), emitido em 16/08/2016, devidamente assinado e com indicação dos responsáveis técnicos pelas medições. Indica o documento que o autor trabalhava como vigilante e portava arma de fogo. De acordo com a fundamentação, o entendimento do STJ e os documentos mencionados, resta efetivamente comprovado que nos períodos de 23/10/1996 a 18/07/2002, 11/07/2002 a 23/08/2008 e de 16/08/2008 a 16/08/2016 o autor desempenhou a função de vigilante e a exposição à atividade nociva que coloca em risco a integridade do segurado. Por outro lado, no que diz respeito ao período de 17/08/2016 a 29/09/2016, o autor não apresentou nenhum documento que comprove as condições de trabalho. Nesse cenário, forçoso é concluir que o autor, ao exercer a sua atividade nos períodos de 23/10/1996 a 18/07/2002, 11/07/2002 a 23/08/2008 e de 16/08/2008 a 16/08/2016, colocava em risco a sua integridade física, máxime diante do uso de arma de fogo, de modo que é possível reconhecê-los como tempo especial. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO Verifica-se que somados os períodos urbanos comuns constantes da CTPS e do CNIS, bem como os períodos reconhecidos como especiais nesta demanda (05/01/1989 a 31/07/1992, 02/02/1993 a 05/08/1993, 06/08/1993 a 28/04/1995, 23/10/1996 a 18/07/2002, 11/07/2002 a 23/08/2008, 16/08/2008 a 16/08/2016), resulta até a DER (29/09/2016) num total de tempo de serviço de 43 anos, 2 meses e 28 dias, conforme demonstra a planilha colacionada abaixo. Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos. Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 4 anos, 7 meses e 21 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos. Em 29/09/2016 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei nº 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei nº 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei nº 13.183/2015). Por isso, condeno o INSS a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do autor, com termo inicial em 29/09/2016, bem como ao pagamento dos valores atrasados desde o termo inicial, de acordo com o quanto decidido, considerando que desde então o autor fazia jus ao benefício. JUROS E CORREÇÃO Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Vencido o INSS e, diante da sucumbência mínima da parte autora, afasto a sucumbência recíproca, condenando exclusivamente o INSS ao pagamento da verba honorária fixada em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111/STJ. CONCLUSÃO
Ante o exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do Autor para reconhecer como tempo especial os períodos de 23/10/1996 a 18/07/2002, 11/07/2002 a 23/08/2008 e de 16/08/2008 a 16/08/2016 e condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 29/09/2016, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde a data do início do benefício até a efetiva implantação, acrescidas de correção monetária e juros de mora e, ainda, honorários advocatícios e NEGO PROVIMENTO à Apelação do INSS, nos termos expendidos no voto. É como voto. CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões) Data de Nascimento: 10/01/1963 Sexo: Masculino DER: 29/09/2016 Nº Nome / Anotações Início Fim Fator Tempo Carência 1 - 01/01/1983 09/06/1988 1.00 5 anos, 5 meses e 9 dias 66 2 - 01/07/1988 25/10/1988 1.00 0 anos, 3 meses e 25 dias 4 3 - 05/01/1989 31/07/1992 1.40 Especial 5 anos, 0 meses e 0 dias 43 4 - 02/02/1993 05/08/1993 1.40 Especial 0 anos, 8 meses e 18 dias 7 5 - 06/08/1993 28/04/1995 1.40 Especial 2 anos, 5 meses e 2 dias 20 6 - 29/04/1995 22/10/1996 1.00 1 anos, 5 meses e 24 dias 18 7 - 23/10/1996 18/07/2002 1.40 Especial 8 anos, 0 meses e 12 dias 69 8 - 19/07/2002 23/08/2008 1.40 Especial 8 anos, 6 meses e 13 dias 73 9 - 24/08/2008 16/08/2016 1.40 Especial 11 anos, 2 meses e 2 dias 96 10 - 17/08/2016 29/09/2016 1.00 0 anos, 1 meses e 13 dias 1 * Não há períodos concomitantes. Marco Temporal Tempo de contribuição Carência Idade Pontos (Lei 13.183/2015) Até 16/12/1998 (EC 20/98) 18 anos, 4 meses e 22 dias 184 35 anos, 11 meses e 6 dias - Pedágio (EC 20/98) 4 anos, 7 meses e 21 dias Até 28/11/1999 (Lei 9.876/99) 19 anos, 8 meses e 20 dias 195 36 anos, 10 meses e 18 dias - Até 29/09/2016 (DER) 43 anos, 2 meses e 28 dias 397 53 anos, 8 meses e 19 dias 96.9639 * Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/HFZAA-X7Z7F-2P - Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos. Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 4 anos, 7 meses e 21 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos. Em 29/09/2016 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015). E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. VIGILANTE. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ 28/04/1995. TEMA 1.031/STJ. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO IDÔNEO. COMPROVADA A EXPOSIÇÃO À ATIVIDADE NOCIVA QUE COLOCA EM RISCO A INTEGRIDADE DO SEGURADO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DESDE A DER. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 111/STJ. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA E DO AUTOR PROVIDA EM PARTE. - Recebidas as apelações nos termos do Código de Processo Civil/2015. - A prova apta à comprovação das atividades especiais é prova documental, por meio de formulário, PPPs e laudos expedidos pela própria empresa. O ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito é do autor, cabendo a ele trazer referidos documentos aos autos. - No que diz respeito à prova testemunhal, é ela, de forma isolada, inútil para a comprovação de qualquer vínculo especial. - A aposentadoria por tempo de contribuição integral, antes ou depois da EC/98, necessita da comprovação de 35 anos de serviço, se homem, e 30 anos, se mulher, além do cumprimento da carência, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II. O art. 4º, por sua vez, estabeleceu que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente deve ser considerado como tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei 8.213/91). - Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova. - Destaca-se que até 28/04/1995 era admissível o reconhecimento da atividade especial por enquadramento pela categoria profissional e, quanto ao trabalho desenvolvido pelo guarda patrimonial, vigia, vigilante, bombeiro e afins deve ser reconhecido como especial por analogia à atividade de guarda, prevista no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 (que exige tempo de trabalho mínimo de 25 anos para a aposentadoria especial), independentemente da habilitação profissional ou uso de arma de fogo, tendo em vista que aquela expõe o trabalhador aos mesmos riscos desta. - Esta C. Turma tem entendido que "No tocante à profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, entende-se que é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva" (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1392026 - 0006949-52.2007.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 07/05/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2018). - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.031), admitiu "o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova, até 5 de março de 1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado". - Como resta devidamente anotado na CTPS que nos períodos de 05/01/1989 a 31/07/1992, 02/02/1993 a 05/08/1993 e 06/08/1993 a 28/04/1995 o autor laborou como vigilante, é possível reconhecê-los como atividade especial por mero enquadramento em categoria profissional, independente da utilização de arma de fogo. - De acordo com a fundamentação, o entendimento do STJ e os documentos mencionados, resta efetivamente comprovado que nos períodos de 23/10/1996 a 18/07/2002, 11/07/2002 a 23/08/2008 e de 16/08/2008 a 16/08/2016 o autor desempenhou a função de vigilante e a exposição à atividade nociva que coloca em risco a integridade do segurado. - Nesse cenário, forçoso é concluir que o autor, ao exercer a sua atividade nos períodos de 23/10/1996 a 18/07/2002, 11/07/2002 a 23/08/2008 e de 16/08/2008 a 16/08/2016, colocava em risco a sua integridade física, máxime diante do uso de arma de fogo, de modo que é possível reconhecê-los como tempo especial. - Somados os períodos os períodos urbanos comuns constantes da CTPS e do CNIS, bem como os períodos reconhecidos como especiais nesta demanda, resulta até a DER (29/09/2016) num total de tempo de serviço de 43 anos, 2 meses e 28 dias. Nessas condições, em 29/09/2016 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). - Condenação do INSS a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do autor, com termo inicial em 29/09/2016, bem como ao pagamento dos valores atrasados desde o termo inicial, de acordo com o quanto decidido, considerando que desde então o autor fazia jus ao benefício. - Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS. - Vencido o INSS e, diante da sucumbência mínima da parte autora, deve ser afastada a sucumbência recíproca, condenando-se exclusivamente o INSS ao pagamento da verba honorária fixada em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111/STJ. - Preliminar rejeitada e, no mérito, apelação do autor provida em parte e do NSS improvida. Concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu REJEITAR A MATÉRIA PRELIMINAR e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do Autor para reconhecer como tempo especial os períodos de 23/10/1996 a 18/07/2002, 11/07/2002 a 23/08/2008 e de 16/08/2008 a 16/08/2016 e condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 29/09/2016, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde a data do início do benefício até a efetiva implantação, acrescidas de correção monetária e juros de mora e, ainda, honorários advocatícios e NEGAR PROVIMENTO à Apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.