Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FRANCISCO EDMILSON DA SILVA Advogados do(a)
APELADO: JACSON ALEXANDRE RIBEIRO SOUSA - SP340431-N, BRUNA MARUBAYASHI - SP334127-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5175921-04.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FRANCISCO EDMILSON DA SILVA Advogados do(a)
APELADO: JACSON ALEXANDRE RIBEIRO SOUSA - SP340431-N, BRUNA MARUBAYASHI - SP334127-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FRANCISCO EDMILSON DA SILVA Advogados do(a)
APELADO: JACSON ALEXANDRE RIBEIRO SOUSA - SP340431-N, BRUNA MARUBAYASHI - SP334127-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, quanto à sujeição da sentença ao duplo grau de jurisdição por ser ilíquida, observo que líquida é a sentença cujo quantum debeatur pode ser obtido por meros cálculos aritméticos, sem a necessidade de nova fase de produção de provas ou de atividade cognitiva futura que venha a complementar o título judicial. Neste sentido, explica Cândido Rangel Dinamarco: "Liqüidez é o conhecimento da quantidade de bens devidos ao credor. Uma obrigação é líqüida (a) quando já se encontra perfeitamente determinada a quantidade dos bens que lhe constituem o objeto ou (b) quando essa quantidade é determinável mediante a realização de meros cálculos aritméticos, sempre sem a necessidade de buscar elementos ou provas necessárias ao conhecimento do quantum. O estado de determinação da quantidade de bens devidos resulta desde logo do título que representa o direito ou mesmo lhe dá origem, ou será atingido mediante providências inerentes ao incidente de liquidação de sentença (arts. 475-A ss.); quando o valor de obrigação reconhecida em sentença ou em título extrajudicial é determinável por mero cálculo, não há iliqüidez nem é necessária liquidação alguma, bastando ao credor a elaboração da memória de cálculo indicada nos arts. 475-B e 614, inc. II, do Código de Processo Civil." (Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, 3ª ed., rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 231/232 e 235, grifos meus) Inviável, portanto, acolher a interpretação conferida pelo Juízo a quo ao conceito de sentença ilíquida. Ademais, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público". No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis: "A extinção da remessa necessária faz desaparecer a competência do tribunal de segundo grau para o reexame da sentença. Incide imediatamente, impedindo o julgamento dos casos pendentes. É o que se passa com as sentenças condenatórias dentro dos valores ampliados pelo § 3º do art. 496 do NCPC para supressão do duplo grau obrigatório. Os processos que versem sobre valores inferiores aos novos limites serão simplesmente devolvidos ao juízo de primeiro grau, cuja sentença terá se tornado definitiva pelo sistema do novo Código, ainda que proferida anteriormente à sua vigência." (grifos meus) Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório. No que tange à apelação do INSS, devo ressaltar, inicialmente, que a mesma será parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente aos juros moratórios e à base de cálculo da verba honorária, uma vez que a R. sentença foi proferida nos exatos termos de seu inconformismo. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262). Passo ao exame da parte conhecida do recurso. Nos exatos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, in verbis: "A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão." Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos." Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária. No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia. Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante. Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto. Deixo de analisar os requisitos da carência e qualidade de segurado, à míngua de impugnação específica da matéria pelo INSS em seu recurso. In casu, no tocante à incapacidade, contra a qual se insurgiu a autarquia, foi realizada perícia médica judicial em 15/2/20, tendo sido elaborado pelo Perito o respectivo parecer técnico e juntado a fls. 117/126 (id. 220836704 – págs. 1/10). Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise da documentação médica dos autos, que o autor de 44 anos, canhoto, grau de instrução 4ª série do 1º grau, e carpinteiro, "sofreu acidente doméstico com ferimento corto contuso no punho esquerdo com lesão dos tendões flexores e nervo mediano, sendo submetido à tratamento cirúrgico, atualmente com pequena limitação da extensão total dos 2º, 3º, 4º e 5º quirodáctilos esquerdos" (fls. 120 – id. 220836704 – pág. 4). Concluiu pela constatação da incapacidade parcial e permanente, para atividades que exijam pleno uso e destreza da mão esquerda. Estabeleceu o início da incapacidade em 3/2/16, data do acidente não ocupacional. Embora caracterizada a incapacidade parcial e definitiva, há que se considerar ser jovem e haver a possibilidade de exercício de outras atividades compatibilizando suas limitações. Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA. POSSIBILIDADE DE READAPTAÇÃO. I - Ainda que o laudo tenha concluído pela incapacidade total e permanente do autor para o desempenho de trabalho braçal, em virtude de apresentar seqüela de cirurgia de hérnia de disco lombar, há que se considerar que é pessoa jovem, contando atualmente com 40 anos de idade, podendo ser reabilitado para outra função, não se justificando, assim, ao menos por ora, a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, como pretendido. II - Os embargos de declaração opostos com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório (Súmula 98, do E. STJ). III - Embargos de declaração opostos pelo autor rejeitados." (TRF - 3ª Região, AC nº 2009.03.99.042556-4, 10ª Turma, Relator Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 9/11/10, v.u., DE 19/11/10) "PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ESTADO MÓRBIDO EXISTENTE NO MOMENTO DO CANCELAMENTO INDEVIDO. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO HABITUAL COMPROVADA: NECESSIDADE DE SUBMISSÃO A PROCESSO DE READAPTAÇÃO PROFISSIONAL. CARÊNCIA CUMPRIDA. QUALIDADE DE SEGURADO MANTIDA: PROGRESSÃO E AGRAVAMENTO DE MOLÉSTIA PREEXISTENTE À FILIAÇÃO. TERMO INICIAL. TUTELA ANTECIPADA. I - Preenchidos nos autos os requisitos exigidos para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença. II - O autor adquiriu ceratocone nos dois olhos e tem capacidade visual próxima de zero. Do ponto de vista médico, apresenta incapacidade laboral total e permanente, porém, o juiz não está adstrito às conclusões do laudo e acertadamente considerou a incapacidade como parcial e temporária, tendo em vista os aspectos físicos, sociais e subjetivos do autor. Se a atividade habitual exige visão perfeita, a visão monocular não o incapacita definitivamente para todo e qualquer trabalho, tendo em vista que é relativamente jovem (36 anos de idade). III - Embora a doença ocular tenha se originado na infância, o apelado trabalhou durante muito tempo e cumpriu o período de carência necessário à concessão do benefício, até que, posteriormente, os males progrediram e se agravaram, até torná-lo incapacitado para o trabalho, sendo essa a razão da cessação das contribuições, não havendo, pois, que se falar em perda da qualidade de segurado (segunda parte do § 2º do art. 42 da Lei nº 8.213/91. Precedentes da Corte). IV - Comprovado que, à época do cancelamento do auxílio-doença, o apelado ainda estava acometido da doença que foi tida como incapacitante, correta a sentença que determinou o restabelecimento, devendo ser submetido a processo de readaptação profissional, devendo perdurar o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez. V - Mantido o termo inicial do benefício a partir da data da indevida alta médica na via administrativa, devendo ser descontados os valores recebidos pelo período em que o apelado retornou ao trabalho e respeitada a prescrição quinquenal, pois comprovada a existência do mal incapacitante àquela época. VI - Apelação do INSS e remessa oficial improvidas. VII - - A prova inequívoca da incapacidade do autor e o fundado receio de um dano irreparável, tendo em vista a necessidade financeira para a manutenção da sua subsistência, constituem, respectivamente, o relevante fundamento e justificado receio de ineficácia do provimento final, configurando as condições para a concessão liminar da tutela, na forma do disposto no artigo 461, § º, do CPC. VIII - Tutela jurisdicional antecipada, de ofício, para que o INSS proceda à imediata implantação do benefício em causa, sob pena de multa diária, que será oportunamente fixada em caso de descumprimento." (TRF - 3ª Região, AC nº 2000.03.99.024739-7, 9ª Turma, Relatora Des. Fed. Marisa Santos, j. 31/5/04, v.u., DJU 12/8/04) Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91. Devo ressaltar não haver ofensa aos artigos 141 e 492 do novo Código de Processo Civil em casos como este, em que o pedido inicial visa à concessão de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de estar a parte autora total e permanentemente incapacitada para as atividades laborativas. Cuidando-se de benefícios previdenciários, cujo fundamento é a existência de doença incapacitante para o trabalho, o pleito contido na exordial deve ser analisado com flexibilidade, de modo que as conclusões da perícia médica acerca da sua incapacidade parcial e permanente autorizam a concessão de auxílio doença. Transcrevo, por oportuno, as lições de José Antonio Savaris em sua obra "Direito Processual Previdenciário", p. 93, Juruá Editora, 2008: "A lide previdenciária reclama instrumentos processuais por vezes distintos daqueles oferecidos pelo processo civil comum. A falta de disposição legal expressa que tenha por referencial as ações previdenciárias não impedirá a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária, pois tal diretriz é imposta diretamente pelos efeitos normativos do princípio constitucional do devido processo legal e, mais especificamente, do direito a uma proteção judicial justa." Por outro lado, consta dos autos que o autor recebeu o auxílio doença NB 31/ 617.613.834-9, no período de 26/2/17 a 3/5/19, em razão da hipótese diagnóstica "CID10 G562 – Lesões do nervo cubital (ulnar)" de flexores da mão esquerda, sendo a mesma patologia identificada no laudo pericial. Tendo em vista que o requerente já se encontrava incapacitado desde a cessação do benefício, em 3/5/19, deve ser mantido o termo inicial a partir daquela data. O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda. Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior. Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. MATÉRIA PACIFICADA. 1. A Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, por ambas as Turmas que a compõe, firmou já entendimento no sentido de que o termo inicial da aposentadoria por invalidez é o dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, nos casos em que o segurado o percebia, o que autoriza a edição de decisão monocrática, como determina o artigo 557, caput, do Código de Processo Civil. 2. Agravo regimental improvido." (STJ, AgRg no REsp nº 437.762/RS, 6ª Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j.6/2/03, v.u., DJ 10/3/03, grifos meus) "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da Lei 8.213/91. Recurso desprovido." (STJ, AgInt no REsp nº 1.597.505/SC, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. em 23/8/16, v.u., DJe 13/9/16, grifos meus) Além disso, verifica-se do CNIS acostado aos autos, que o INSS concedeu administrativamente o auxílio acidente previdenciário NB 36/ 629.249.156-4, a partir de 13/7/19. O C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de não ser devida a acumulação de auxílio doença e auxílio acidente quando decorrentes do mesmo fato gerador, in verbis: "PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS DE AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. IMPOSSIBILIDADE QUANDO DECORREM DO MESMO FATO GERADOR. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO SEGURADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É indevida a cumulação do auxílio-acidente com o auxílio-doença quando decorrentes do mesmo fato gerador. Precedentes: AgRg no AREsp. 218.738/DF, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 27.3.2014; AgRg no AREsp 152.315/SE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25.5.2012; AgRg nos EDcl no REsp. 1.145.122 / RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 27.4.2012. 2. Agravo Regimental do Segurado a que se nega provimento." (STJ, AgRg no AREsp 384.935/SP, 1ª Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j.18/4/17, v.u., DJe 27/4/17, grifos meus) Ademais, dispõe o art. 104, § 6º, do Decreto nº 3.048/99: "§ 6º No caso de reabertura de auxílio-doença por acidente de qualquer natureza que tenha dado origem a auxílio-acidente, este será suspenso até a cessação do auxílio-doença reaberto, quando será reativado." Dessa forma, o auxílio acidente deverá ser suspenso até a cessação do auxílio doença ou sua transformação em aposentadoria por invalidez, caso seja o autor considerado não recuperável, após submeter-se a processo de reabilitação profissional. Nesse sentido, acórdão proferido pela Nona Turma deste Tribunal: "PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CONCESSÃO. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR. AUXÍLIO-ACIDENTE SUSPENSO DURANTE O PAGAMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 104, §6º, DO DECRETO 3.048/1999. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRITÉRIO. LEI N. 11.960/2009. APLICABILIDADE. DECISUM PROLATADO EM 21/5/2014, COM TRÂNSITO EM JULGADO EM 7/7/2014. DATA POSTERIOR À RESOLUÇÃO Nº 267 DO CJF, DE 2/12/2013. PRECLUSÃO LÓGICA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. ADIS NS. 4.357 E 4.425. REPERCUSSÃO GERAL NO RE N. 870.947. IPCA-E. FASE DE PRECATÓRIO. APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO N. 134/2010 DO E. CJF, A QUAL ABARCA A LEI Nº 11.960/2009. COISA JULGADA. PRECLUSÃO LÓGICA. FASE DE EXECUÇÃO. SUCUMBÊNCIA DO EMBARGADO. JUSTIÇA GRATUITA. ART. 98, §3º, CP/2015. VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 7 DO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. - O auxílio-acidente concedido no v. acórdão não poderá ser apurado em concomitância com o auxílio-doença pago na esfera administrativa, com DIB fixada na data do atestado médico em 9/8/2012, o qual traz a mesma patologia daquele - fraturas e traumas, precisamente no 5º dedo - a configurar idêntico fato gerador. - Desse modo, aplicável o disposto no artigo 104, §6º, do Decreto n. 3.048/1999, o qual estabelece que "No caso de reabertura de auxílio-doença por acidente de qualquer natureza que tenha dado origem a auxílio-acidente, este será suspenso até a cessação do auxílio-doença reaberto, quando será reativado.". - Dessa feita, não se trata de compensação entre os benefícios, com o que se teria saldo negativo, ante a vantagem do benefício administrativo, mas de suspensão do benefício judicial (auxílio-acidente) no lapso temporal de pagamento daquele. (...) - Apelação desprovida." (TRF3, AC nº 0029405-76.2016.4.03.9999/SP, Nona Turma, Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, j. 24/4/17, v.u., DJe 10/5/17, grifos meus) Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de liquidação do julgado os valores recebidos a título de auxílio acidente, no período em que houve concomitância com o auxílio doença. No que tange à possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade, no período em que o segurado recebeu remuneração, deve ser adotado o posicionamento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Repetitivo nº 1.788.700/SP (Tema 1.013):"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente". A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que "a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária." Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: "Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência – INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação." (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19). A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma. Não há que se argumentar sobre a aplicação do art. 26 da EC nº 103/19 com relação ao valor do benefício, vez que o termo inicial do benefício foi fixado antes da vigência da mesma (13/11/19). Ademais, incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou qualquer despesa ensejadora de reembolso. Registre-se, no entanto, que o INSS é isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais. Por fim, deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15. Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontrava-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício. No que tange ao prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos aos tribunais superiores, não merece prosperar a alegação da autarquia de ofensa aos dispositivos legais e constitucionais, considerando que houve análise da apelação em todos os seus aspectos.
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5175921-04.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
Trata-se de ação ajuizada em 17/10/19 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de aposentadoria por invalidez. Pleiteia, ainda, a tutela de urgência. Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela. O Juízo a quo, em 26/6/20, julgou procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer em favor do autor o auxílio doença, desde a data da cessação administrativa do benefício, em 3/5/19. Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E, e juros moratórios pelos índices oficiais da caderneta de poupança, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo C. STF, na ADIN nº 4.357, em 25/3/15. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do C. STJ). Sem condenação em despesas processuais. Deferiu a tutela de urgência. Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese: a) Preliminarmente: - a necessidade de suspensão do cumprimento da decisão em relação à tutela, em razão do risco de dano grave e de difícil reparação; b) No mérito: - estar o autor em gozo de auxílio acidente concedido administrativamente, impossibilitando o recebimento de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez e - a constatação, na perícia judicial, da incapacidade apenas parcial, caracterizando mera restrição funcional, motivo pelo qual deve ser reformada a R. sentença, para julgar improcedente o pedido. - Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a alteração do termo inicial do benefício para a data da perícia judicial ou da citação, compensando os valores recebidos a título de auxílio acidente; a necessidade de observância da EC nº 103/19 quanto ao valor do benefício; a suspensão do pagamento de benefício por incapacidade nas competências de exercício de trabalho remunerado; a redução dos honorários advocatícios para o percentual mínimo, respeitada a Súmula nº 111 do C. STJ; a incidência do Manual de Cálculos da Justiça Federal no que se refere aos critérios de correção monetária e juros moratórios; e a isenção de custas processuais e taxa judiciária. Argui, ainda, o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recursos. Com contrarrazões, e, submetida a R. sentença ao duplo grau obrigatório, por ser ilíquida, subiram os autos a esta E. Corte. É o breve relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5175921-04.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS, e na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para determinar a incidência da correção monetária na forma acima indicada, explicitando ser o INSS isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais, e não conheço da remessa oficial. É o meu voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. APELAÇÃO DO INSS. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE CONSTATADA NA PERÍCIA JUDICIAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO DOENÇA. TERMO INICIAL. CUMULAÇÃO COM AUXÍLIO ACIDENTE. DESCONTO DO PERÍODO TRABALHADO. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ISENÇÃO DE CUSTAS. TUTELA DE URGÊNCIA MANTIDA. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. I- Ressente-se do pressuposto de admissibilidade a apelação interposta sem que haja algum proveito prático a ser alcançado, com o que fica afastado o interesse recursal de parte do recurso do INSS. II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária. III- Embora caracterizada a incapacidade parcial e definitiva na perícia médica judicial, há que se considerar ser jovem e haver a possibilidade de exercício de outras atividades compatibilizando suas limitações. Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença. Consigna-se, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91. IV- Não há ofensa aos artigos 141 e 492 do novo Código de Processo Civil em casos como este, em que o pedido inicial visa à concessão de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de estar a parte autora total e permanentemente incapacitada para as atividades laborativas. Cuidando-se de benefícios previdenciários, cujo fundamento é a existência de doença incapacitante para o trabalho, o pleito contido na exordial deve ser analisado com flexibilidade, de modo que as conclusões da perícia médica acerca da sua incapacidade parcial e permanente autorizam a concessão de auxílio doença. V- Tendo em vista que o requerente já se encontrava incapacitado desde a cessação do auxílio doença, em 3/5/19, concedido em razão da hipótese diagnóstica "CID10 G562 – Lesões do nervo cubital (ulnar)" de flexores da mão esquerda, sendo a mesma patologia identificada no laudo pericial, deve ser mantido o termo inicial a partir daquela data. VI- Além disso, verifica-se do CNIS acostado aos autos, que o INSS concedeu administrativamente o auxílio acidente previdenciário NB 36/ 629.249.156-4, a partir de 13/7/19. O C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de não ser devida a acumulação de auxílio doença e auxílio acidente quando decorrentes do mesmo fato gerador. VII- Dessa forma, o auxílio acidente deverá ser suspenso até a cessação do auxílio doença ou sua transformação em aposentadoria por invalidez, caso seja o autor considerado não recuperável, após submeter-se a processo de reabilitação profissional. Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de liquidação do julgado os valores recebidos a título de auxílio acidente, no período em que houve concomitância com o auxílio doença. VIII- No que tange à possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade, no período em que o segurado recebeu remuneração, deve ser adotado o posicionamento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Repetitivo nº 1.788.700/SP (Tema 1.013):"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente". IX- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. X- A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado. XI- Não há que se argumentar sobre a aplicação do art. 26 da EC nº 103/19 com relação ao valor do benefício, vez que o termo inicial do benefício foi fixado antes da vigência da mesma (13/11/19). XII- Incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou qualquer despesa ensejadora de reembolso. Registre-se, no entanto, que o INSS é isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais. XIII- Deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15. XIV- Apelação do INSS parcialmente conhecida e provida em parte. Remessa Oficial não conhecida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer de parte da apelação do INSS, e na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.