Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: SILMARA FATIMA PIMENTEL FURTADO Advogado do(a)
AUTOR: PRISCILA SOBREIRA COSTA - SP263205
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000054-11.2022.4.03.6103 / 3ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de ação de procedimento comum, com a finalidade de assegurar o direito ao reconhecimento do período trabalhado em condições especiais, com a concessão de aposentadoria especial. Alega a parte autora, em síntese, que requereu o benefício em 17.5.2017, data em que afirma já haver preenchido os requisitos para concessão da aposentadoria, indeferido em razão do não reconhecimento do tempo de serviço exercido em condições especiais. Afirma que o INSS não considerou como especiais os períodos trabalhados à UNICROSS LTDA., de 17.5.1993 a 14.11.1994; GASTROCENTRO LTDA., de 01.12.1994 a 13.4.2004, REDE D’OR SÃO LUIZ, de 01.8.2006 a 15.8.2016 e SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE JACAREÍ, de 13.02.2017 a 17.52017, sempre exposta a microrganismos. A inicial veio instruída com documentos. Citado, o INSS apresentou contestação sustentando, preliminarmente, a suspensão do processo pela não apresentação de documentos na via administrativa e, prejudicialmente, a ocorrência da prescrição quinquenal. No mérito propriamente dito, requereu a improcedência do pedido. Em réplica, a parte autora reiterou os argumentos em sentido de procedência do pedido. Saneado o feito, determinou-se a realização de audiência de instrução e a expedição de ofício à empresa REDE D’OR SÃO LUIZ, sobrevindo laudo técnico. Realizada audiência de instrução foram ouvidas as testemunhas arroladas pela autora. É o relatório. DECIDO. Ratifico a decisão nº 261518758 que apreciou as questões preliminares. Quanto ao mais, verifico que estão presentes as condições da ação, nada se podendo objetar quanto à legitimidade das partes e à presença do interesse processual. Estão igualmente presentes os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito. A aposentadoria especial, que encontrava fundamento legal originário na Lei nº 3.807/60, vem hoje prevista na Lei nº 8.213/91, especialmente nos arts. 57 e 58, representando subespécie da aposentadoria por tempo de serviço (ou de contribuição), que leva em conta a realização de atividades em condições penosas, insalubres ou perigosas, potencialmente causadoras de danos à saúde ou à integridade física do trabalhador. As sucessivas modificações legislativas ocorridas em relação à aposentadoria especial exigem uma breve digressão sobre as questões de direito intertemporal aí envolvidas. É necessário adotar, como premissa necessária à interpretação desses preceitos, que a norma aplicável ao trabalho exercido em condições especiais é a norma vigente ao tempo em que tais atividades foram realizadas. Assim, o direito à contagem do tempo especial e sua eventual conversão para comum deve ser aferido mês a mês, dia a dia, de acordo com a norma então vigente. Por tais razões, não se sustenta a costumeira impugnação relativa à ausência de direito adquirido como impedimento à contagem de tempo de serviço em condições especiais. Se é certo que o direito à concessão do benefício só se incorpora ao patrimônio do titular no momento em que este implementa todos os requisitos legais, o direito à averbação do tempo especial é adquirido na medida em que esse trabalho é realizado. O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação originária, remetia à “lei específica” a competência para relacionar as atividades profissionais que seriam prejudiciais à saúde ou à integridade física. Inerte o legislador ordinário, passou-se a aplicar, por força da regra transitória do art. 152 da mesma Lei, as normas contidas nos anexos dos Decretos de nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979. Tais normas previam duas possibilidades de reconhecimento da atividade especial. A primeira, relacionada com grupos profissionais (mediante presunção de tais atividades como especiais). Além disso, pelo rol de agentes nocivos (independentemente da profissão exercida pelo segurado). Nestes casos, era desnecessária a apresentação de laudos técnicos (exceto quanto ao agente ruído). A partir de 29 de abril de 1995, com a publicação da Lei nº 9.032, que modificou o art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a demonstração de efetiva exposição aos agentes agressivos. A partir dessa data, portanto, além do antigo formulário “SB 40”, passou-se a exigir a apresentação de laudo pericial, sendo irrelevante o grupo profissional em que incluído o segurado. Posteriormente, por força da Lei nº 9.728/98, que modificou os §§ 1º e 2º da Lei nº 8.213/91, sobrevieram novas exigências e especificações para apresentação do referido laudo técnico, inclusive quanto aos equipamentos de proteção individual que pudessem reduzir ou afastar os riscos da atividade. A partir de 06 de março de 1997, o rol de atividades dos antigos decretos foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, depois revogado pelo Decreto nº 3.048/99, mantendo-se a exigência de laudo técnico pericial. Ao contrário do que normalmente se sustenta, não há qualquer vedação à conversão em comum do tempo prestado sob condições especiais no período anterior a 01.01.1981, quando entrou em vigor a Lei nº 6.887/80, que alterou o art. 9º, § 4º, da Lei nº 5.890/73. Como já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região em caso análogo, “a limitação temporal à conversão, com base na Lei 6.887/80, encontra-se superada, diante da inovação legislativa superveniente, consubstanciada na edição do Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003, que deu nova redação ao artigo 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06 de maio de 1999, que imprimiu substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate” (AG 2005.03.00.031683-7, Rel. Des. Fed. MARISA SANTOS, DJ 06.10.2005, p. 408). Verifica-se que, no que se refere ao agente ruído, sempre foi necessária sua comprovação mediante laudo técnico pericial, independentemente do período em que o trabalho foi realizado. Essa exigência, que nada tem a ver com a estabelecida pela Lei nº 9.032/95, que a estendeu para qualquer agente agressivo, é indissociável da própria natureza do agente ruído, cuja comprovação só é suscetível de ser realizada mediante aferição realizada por aparelhos de medição operados por profissionais habilitados. Nos termos da Ordem de Serviço nº 612/98 (item 5.1.7), estabeleceu-se que os ruídos acima de 80 decibéis eram suficientes para reconhecimento da atividade especial até 13 de outubro de 1996. A partir de 14 de outubro de 1996, passaram a ser necessários 90 decibéis para esse fim. Ocorre, no entanto, que os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 subsistiram validamente até 05 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172/97, que os revogou expressamente. Não sendo possível que simples ordem de serviço possa dispor de forma diversa de decreto regulamentar, a conclusão que se impõe é que, até 05.3.1997, o ruído acima de 80 e abaixo de 90 decibéis pode ser considerado como agressivo. A partir de 06 de março de 1997, apenas o ruído de 90 dB pode assegurar a contagem do tempo especial. Com a edição do Decreto nº 4.882/2003, esse nível foi reduzido a 85 decibéis, alterando, a partir de sua vigência, o critério regulamentar para tolerância à exposição ao ruído. Em suma, considera-se especial a atividade sujeita ao agente ruído superior a 80 dB (A) até 05.3.1997; superior a 90 dB (A) de 06.3.1997 a 18.11.2003; superior a 85 dB (A) a partir de 19.11.2003. Vale ainda acrescentar que o entendimento consolidado na Súmula nº 32 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (depois de revisada) aparenta contrariar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto. Acrescente-se que a Primeira Seção do STJ, na sessão realizada em 28.8.2013, deu provimento ao incidente de uniformização jurisprudencial suscitado pelo INSS a respeito do tema, na forma do art. 14, § 4º, da Lei n. 10.259/01 (Petição Nº 9.059 - RS [2012/0046729-7], Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES), entendimento que é vinculante no sistema dos Juizados Especiais Federais. A questão restou definitivamente resolvida no julgamento do RESP 1.398.260, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. em 14.5.2014, na sistemática dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC/73), que afastou a pretensão de aplicar retroativamente o Decreto nº 4.882/2003. Veja-se que, embora a legislação trabalhista possa apurar eventual trabalho insalubre cotejando a intensidade do ruído com o tempo de exposição, este não é um parâmetro a ser considerado para efeito da proteção previdenciária, que leva em conta, apenas, o nível de ruído. Diante disso, o fato de o segurado trabalhar habitualmente em jornada extraordinária não altera as conclusões já firmadas. Quanto à suposta alegação de falta de custeio para o pagamento da aposentadoria especial, é evidente que o sistema concedeu contribuições específicas para o custeio dessas aposentadorias, essencialmente o Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT), exigido na forma do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, do acréscimo de que cuida o art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, bem como da possibilidade de redução prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/2003. Nesses termos, sem embargo da possibilidade de que a União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, institua e cobre tais contribuições adicionais, não há como recusar o direito à aposentadoria especial a quem preencheu todos os requisitos legais. Quanto ao período em que o segurado eventualmente tenha estado em gozo de auxílio-doença, tenho que o Decreto nº 4.882/2003 incidiu em evidente ilegalidade, ao limitar tal cômputo apenas aos benefícios decorrentes de acidente do trabalho, ao estabelecer distinção não prevista em lei e, por essa razão, inválida. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, examinando a matéria na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 998, RESP’s 1.759.098 e 1.723.181, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 01.8.2019). Acrescente-se que o STF entendeu que não se trata de matéria constitucional e que tampouco há repercussão geral neste tema (Tema 1.107, RE 1279819, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 30.10.2020). O Poder Executivo, lamentavelmente, persiste na ilegalidade ao editar o Decreto nº 10.410/2020. Este ato, ao dar nova redação ao artigo 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, pretendeu impedir o cômputo do tempo especial para qualquer tipo de auxílio doença ou aposentadoria por incapacidade permanente, estabelecendo restrição incompatível com os limites constitucionais à competência regulamentadora (artigos 5º, II, 84, IV e 49, V, todos da Constituição Federal). A possibilidade de conversão de tempo especial em comum se mantém, mesmo depois de 1998. A Medida Provisória nº 1.663-10, que intentava revogar a regra do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, acabou não sendo convertida da Lei nº 9.711/98, neste ponto específico. A interpretação conjugada da Emenda à Constituição nº 20/98, tanto na parte em que alterou a redação do art. 201, § 1º da Constituição Federal, bem como do próprio artigo 15 da Emenda, faz ver que o “constituinte” derivado não apenas estabeleceu uma reserva de lei complementar para a matéria, mas também determinou a aplicação, até a edição dessa lei complementar, das disposições dos arts. 57 e 58 tais como vigentes na data da publicação da Emenda (16.12.1998). A conclusão que se impõe é que subsiste a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo depois da emenda e até que sobrevenha legislação complementar a respeito. Este entendimento foi fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.151.363, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 05.4.2011, firmado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, de observância obrigatória neste grau de jurisdição (art. 927, III, do CPC). A impossibilidade de conversão do tempo especial em comum foi estabelecida, apenas, pela Emenda Constitucional nº 103/2019, em seu artigo 25, § 2º (RGPS) e 10, § 3º (RPPS). Tal proibição aplica-se apenas ao trabalho realizado a partir da vigência da Emenda (13.11.2019). Postas essas premissas, verifica-se que, no presente caso, pretende a autora ver reconhecidos como especial o período trabalhado à UNICROSS LTDA., de 17.5.1993 a 14.11.1994; GASTROCENTRO LTDA., de 01.12.1994 a 13.4.2004, REDE D’OR SÃO LUIZ, de 01.8.2006 a 15.8.2016 e SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE JACAREÍ, de 13.02.2017 a 17.52017, sempre exposto a microrganismos. Primeiramente, verifico que os períodos de 01.02.1989 a 28.9.1993 e de 21.02.2005 a 31.7.2006 já foram reconhecidos administrativamente como especiais (ID 239223558, fl. 34). Para a comprovação do trabalho UNICROSS, foi juntada a CTPS que registra a função de auxiliar de enfermagem (ID 239223558, fl. 10). Estas atividades na área de saúde (“atendente” ou “auxiliar de enfermagem”) se enquadram no Código 1.3.2 do Quadro Anexo, do Decreto 53.831/64, “trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto contagiantes – Assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins”, sobre as quais recai uma presunção regulamentar de nocividade, mas somente até 28.04.1995. A partir daí, é necessária a prova da efetiva exposição a algum agente nocivo para que se possa falar em tempo especial. Quanto à REDE D’OR SÃO LUIZ, foi juntado o PPP (ID 239223558, fls. 21-24) que não descreve a exposição a agente biológico e não foi juntado documento sobre o trabalho na empresa GASTROCENTRO LTDA. Finalmente, o período trabalhado na SANTA CASA DE MISERICÓRIA DE JACAREÍ está devidamente comprovado por meio do PPP (ID 259054717, fls. 04-07) que descreve a exposição a bactérias, vírus e fungos, no exercício da função de técnica de enfermagem e laudo técnico (ID 259054717, fls. 123). A autora, em depoimento, disse que trabalhava no centro cirúrgico da UNICROSS (atual Hospital da Unimed), que acompanhava os pacientes desde o início até o fim, rotina normal de trabalho. Na Gastrocentro atuava tanto no centro cirúrgico quanto fora dele também, trabalhava direto com o paciente, não era atividade administrativa. Na REDE D’OR instrumentava cirurgia também, além de acompanhar pacientes. Na SANTA CASA DE JACAREÍ trabalha com paciente internado na clínica médica, trata o paciente com curativos e outras atividades. Quanto aos EPI’s usava óculos para se proteger de secreções, luva, máscara e no centro cirúrgico usava também avental cirúrgico e de chumbo. FRANCISLAINE, testemunha arrolada pela autora, disse que trabalhou com a autora na empresa SANTA CASA DE JACAREÍ e que a rotina era atendimento em clínica médica, com pacientes operados, tinham plantão, viam os pacientes que estavam internados, davam banho, medicação, punção, encaminhavam ao centro cirúrgico. Faziam aspiração de traqueo, usavam equipamentos de proteção. LEONIDIA, testemunha arrolada pela autora, disse que trabalhou com esta na empresa UNICROSS e no GASTROCENTRO. A atividade da autora era auxiliar de enfermagem, trabalhou no centro cirúrgico e na clínica médica pós cirurgia, trabalhava na recuperação anestésica, via sinais vitais, capacidade respiratória e administrava medicamento, curativo, aspirava se fosse necessário, ou seja, prestava todos os cuidados ainda dentro do centro cirúrgico. No Gastrocentro tinha as mesmas atividades até o momento em que a depoente saiu desta empresa, em 1996. Disse que usavam equipamentos de proteção, mas não eram exigidos como atualmente, mas usavam máscara, touca, etc. FERNANDO, testemunha arrolada pela autora, disse que trabalhou com a autora na empresa REDE D’OR, também era técnico de enfermagem e trabalhavam no centro cirúrgico, instrumentador e circulante, recepciona paciente e faziam check list de segurança e acompanhavam cirurgia do começo ao fim, rotina diária, não tinham atividade administrativa, usavam luva, óculos, avental para raio-x. Vê-se, portanto, que a autora trabalhava exposta permanentemente a tais microrganismos, subsumindo-se seu caso ao disposto nos códigos 3.0.0 e 3.0.1. do Anexo IV ao Decreto nº 2.172/97, bem como aos códigos 3.0.0 e 3.0.1. do Anexo IV ao Decreto nº 3.048/99. A utilização dos Equipamentos de Proteção Individual – EPI ou de Equipamentos de Proteção Coletiva – EPC só poderia ser invocada, quando muito, como fator de exclusão do agente agressivo a partir de 14 de dezembro de 1998, data de início da vigência da Lei nº 9.732/98, que alterou a redação do art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos: Art. 58. [...]. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. § 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Ocorre que não se extrai desse preceito, sequer implicitamente, a conclusão levada a cabo pelo INSS segundo a qual o uso de EPI ou EPC possa afastar a natureza especial da atividade. Exige-se, sim, uma informação relativa à eventual diminuição de intensidade do agente agressivo e que, em casos específicos, possa neutralizar ou eliminar a submissão habitual e permanente do segurado a esses agentes.
Trata-se de norma voltada à proteção da saúde do segurado, sem relação com a contagem de tempo especial e sua conversão em comum. Acrescente-se que a caracterização da atividade especial não precisa ser demonstrada com danos efetivos à saúde do segurado. Ao contrário, a mens constitutionis expressa no art. 201, § 1º da Constituição Federal de 1988 tem por finalidade essencial prevenir a ocorrência desses danos, o que justifica o tratamento legal e constitucional diferenciado na contagem do tempo de contribuição. A jurisprudência pacífica do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região não tem reconhecido que a utilização desses equipamentos seja suficiente para descaracterizar a atividade especial (por exemplo, Sétima Turma, APELREE 2002.03.99.014814-8, Rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, DJ 19.11.2008; Oitava Turma, AG 2008.03.00.000693-0, Rel. Des. Fed. MARIANINA GALANTE, DJ 10.6.2008; Nona Turma, AC 2003.61.22.000975-4, Rel. Des. Fed. SANTOS NEVES, DJ 17.01.2008, p. 720; Décima Turma, AMS 2007.61.09.000067-1, Rel. Des. Fed. SERGIO NASCIMENTO, DJ 12.11.2008). O próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335, com repercussão geral reconhecida, fixou duas teses quanto à utilização de tais EPI’s: 1. “O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”. 2. “Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”. No caso dos autos, é evidente que os equipamentos de proteção destinam-se a minimizar os efeitos da exposição a agentes biológicos. Mas é também claro que certos agentes patogênicos transmitem-se pelo ar e nenhum EPI é capaz de “neutralizar” o risco daí decorrente. Portanto, o uso de EPI não é suficiente para afastar o direito à aposentadoria especial. Em 17/5/2017 (DER), a segurada tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%). Deverá a autora ficar bem ciente que, nos termos do art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91, combinado com o art. 46 da mesma Lei, o INSS está imediatamente autorizado a cancelar o benefício caso a autora permaneça trabalhando exposto aos agentes nocivos aqui constatados. Reconhecida a existência do direito (e não mera plausibilidade) e considerando a natureza alimentar do benefício, assim como os riscos irreparáveis a que a autora estaria sujeita caso devesse aguardar o trânsito em julgado da presente, estão presentes os pressupostos necessários à concessão da tutela específica (art. 497 do Código de Processo Civil). Em face do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido, para determinar ao INSS que compute, como tempo especial, os períodos de trabalho exercidos pela autora UNICROSS LTDA., de 17.5.1993 a 14.11.1994; GASTROCENTRO LTDA., de 01.12.1994 a 13.4.2004, REDE D’OR SÃO LUIZ, de 01.8.2006 a 15.8.2016 e SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE JACAREÍ, de 13.02.2017 a 17.52017, implantando-se a aposentadoria especial, a partir da data de entrada do requerimento administrativo (17.5.2017). Condeno o INSS, ainda, ao pagamento dos valores devidos em atraso, com juros e correção monetária calculados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 784/2022. Condeno-o, finalmente, ao pagamento de honorários advocatícios, que serão fixados na fase de cumprimento da sentença (artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC). Tópico síntese (Provimento Conjunto nº 69/2006): Nome da segurada: Silmara Fátima Pimentel Furtado. Número do benefício: 182.607.912-0. Benefício concedido: Aposentadoria especial. Renda mensal atual: A calcular pelo INSS. Data de início do benefício: 17.5.2017 Renda mensal inicial: A calcular pelo INSS. Data do início do pagamento: Prejudicada, tendo em vista que não há cálculo do contador judicial. CPF: 072.454.968-46. Nome da mãe Maria do Carmo Pimentel. PIS/PASEP 1227867789-8. Endereço: Rua das Primaveras, nº 197, Parque Santo Antônio, Jacareí/SP. Deixo de submeter a presente sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. P. R. I.. São José dos Campos, na data da assinatura.