Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: RESTAURANTE SUL DE MINAS LTDA. - ME Advogado do(a)
EMBARGANTE: RONALDO RODRIGUES FERREIRA - SP90986
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
embargante: LUIS AUGUSTO DE LIMA CABRAL; A sucessora foi constituída em 2017, já com endereço idêntico ao da executada, ou seja, com claro intento de continuidade de exploração do fundo de comércio (IDs 30282397 e 30282399 da EF); Ainda conforme as Fichas Cadastrais perante a JUCESP, enquanto a sucedida se denomina “DO SUL DE MINAS LANCHONETE LTDA”, a embargante/sucessora, possui nome empresarial quase idêntico e se denomina “RESTAURANTE SUL DE MINAS LTDA.”; A semelhança de nomes não para no contrato social: com o claro desígnio de manter a clientela estabelecida pela empresa anterior, os letreiros da sucedida foram mantidos no imóvel causando nos consumidores a impressão de continuidade da empresa. Isso se constata pelas imagens extraídas do Google Street View realizadas em agosto de 2016 (antes da constituição da embargante) e em maio de 2019, após a diligência do Oficia de Justiça (ID 30282394 da EF); O objeto social explorado no mesmo endereço (Av. Elisio Cordeiro de Siqueira, nº. 1012, Jardim Santo Elias, São Paulo/SP), como era de se esperar, é o mesmo: “COMÉRCIO VAREJISTA DE DOCES, BALAS, BOMBONS E SEMELHANTES” (IDs 30282397 e 30282399 da EF). Enfim, diante de tantas evidências, é inegável a sucessão da executada em sua atividade pela embargante, o que a torna responsável tributária pelos débitos da sucedida. A menção a outras empresas que se relacionam com o mesmo imóvel e que compartilham sócios-administradores, atividade e sede com a embargante, quais sejam, a “BAR – Ó – BAR E LANCHONETE LTDA.” e a “NOVA OFICINA DA PICANHA LTDA.”, não afastam a conclusão pela sucessão. Tem-se, na verdade, confusão entre elas que permite a conclusão de que a unidade econômico-produtiva da executada foi assumida por mais empresas no decorrer do tempo, sem solução de continuidade, de modo que elas podem – eventualmente – ser chamadas a responder solidariamente pelos créditos em cobro na execução fiscal. Ainda com relação à solução de continuidade da exploração da unidade econômico produtiva da executada, vale dizer que a simples realização de obras no imóvel não tem, por si só, o condão de atestá-la. Firmada a responsabilidade tributária da embargante, resta saber, contudo, se esta responsabilidade é subsidiária ou integral (solidária), o que exige análise do que ocorreu com empresa originariamente executada após as transferências ocorridas, pois que, conforme o art. 133 do CTN, adquirente que continuar a respectiva exploração responde “integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade” (inciso I) ou “subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo do comércio, indústria ou profissão” (inciso II). Sucede que a parte embargante não trouxe nenhum argumentou e tampouco produziu qualquer prova – como era seu ônus – de que a empresa originalmente executada prosseguiu com suas atividades em novo endereço. Bem ao contrário, demonstrou sua inatividade desde 20/09/2018, que é período posterior à sucessão debatida (ID 11633394). Assim é que a responsabilidade da embargante pelas dívidas tributárias em cobro na execução fiscal somente pode ser integral, a forma do art. 133, II do CTN. Por isso rejeito o pedido da embargante, reconhecendo a sua responsabilidade integral pelos créditos em cobro. DISPOSITIVO Pelo exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, JULGO IMPROCEDENTES OS EMBARGOS. Sem honorários, por conta da incidência do encargo legal, que lhe faz as vezes. Determino seja trasladada cópia desta sentença para os autos do executivo fiscal. Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo; observadas as cautelas de estilo. Publique-se e
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5023651-97.2021.4.03.6182 / 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos entre as partes acima assinaladas, buscando afastar a cobrança de tributos e de seus acessórios. Impugna a parte embargante a cobrança, alegando, em síntese, que: A execução fiscal lhe foi redirecionada com base na constatação de “sucessão empresarial” na forma do art. 133 do CTN; LUIS AUGUSTO DE LIMA CABRAL, sócio administrador da embargante, é também sócio-administrador de “BAR – Ó – BAR E LANCHONETE LTDA.” e de “NOVA OFICINA DA PICANHA LTDA.”, A executada encerrou suas atividades no imóvel em 21/09/2012, conforme sua Ficha Cadastral na JUCESP; O imóvel onde a executada explorava suas atividades foi então inicialmente locado por “BAR – Ó – BAR E LANCHONETE LTDA.” em 10/11/16, época em que estava vazio e desocupado: “Quando a embargante efetivou a locação para implantação de seu negócio, o imóvel localizado na Av. Elisio Cordeiro de Siqueira, 1012 encontrava-se vazio e estava desocupado, o que se comprova pelo Contrato de Locação em anexo, firmado em 10/11/2016, não existindo sucessão de nenhum outro estabelecimento. Considerando tal prova, fica evidente que a embargante promoveu a todas as adaptações no imóvel, inclusive instalando equipamentos, fato que demandou o período de mais de 6 meses, desde a efetivação da locação até sua constituição e consequente inauguração. Os documentos acostados demonstram tal fato de forma clara”; Posteriormente, a “NOVA OFICINA DA PICANHA LTDA.”, que foi constituída em 16/02/2016, transferiu sua sede para o imóvel locado da executada por “BAR – Ó – BAR E LANCHONETE LTDA.”, em 19/04/2017; Finalmente, a embargante “RESTAURANTE SUL DE MINAS LTDA. ME”, constituída em 09/06/2017, adotou também como sua sede o mesmo imóvel; Em que pese haja relação entre essas três empresas, dado que mantidas por idênticos sócios, explorando a mesma atividade comercial, elas não guardam qualquer vínculo com a executada, sendo que as duas primeiras, inclusive, já atuavam economicamente em endereços distintos do da executada original; A executada “DO SUL DE MINAS LANCHONETE LTDA. – ME”, jamais teve LUIS AUGUSTO DE LIMA CABRAL, REGINA DE LIMA CABRAL ou, ainda, JOÃO FÁBIO DE SOUZA (atual sócio proprietário) como participantes do quadro societário, o que afasta, desde logo “sua participação no Grupo Econômico formado pelas empresas acima mencionadas”; Assim, fato é que a executada “DO SUL DE MINAS LANCHONETE LTDA.” encerrou as atividades da filial localizada na Av. Elisio Cordeiro de Siqueira, 1012 - Jd. Santo Elias, São Paulo/SP em 29/09/2012. Já a embargante “RESTAURANTE SUL DE MINAS LTDA. – ME” somente foi constituída em 09/06/2017, com quadro societário totalmente diverso daquele mantido pela executada, e, ainda assim, quase 5 anos após o encerramento da filial que operava no endereço que é atual sede da embargante; Por fim, “A embargante obteve informação de que a executada se encontra INAPTA, desde 20/09/2018, haja vista a “omissão na entrega de declarações. Dessa forma, fica evidente que não há sucessão de empresas, haja vista que, da data do encerramento das atividades da executada em seu endereço de filial (21/09/2012), até a constituição da requerente para atuar no ramo de restaurante (09/06/2017), há um lapso de tempo de quase 5 anos, o que afasta qualquer tipo de sucessão empresarial”. Inicial veio acompanhada de documentos. Os embargos foram recebidos sem efeito suspensivo (ID 241036559). A embargada apresentou impugnação a ID 250444839 contrariando a inicial nos seguintes termos: É inadmissível o recebimento de embargos sem garantia integral da execução fiscal; Quanto ao mérito, aduz que “A certidão do oficial de Justiça, datada de 30 de abril de 2019, certifica que o senhor Luis Cabral informou que a executada “mudou-se” e que ele comprou “parte da empresa”. Assim, resta confessada a sucessão empresarial, a ensejar a responsabilidade da sucessora pelos créditos da sucedida na forma do art. 133, do CTN. Não bastasse a confissão do sócio da sucessora certificada por oficial de justiça, verificam-se os seguintes elementos comprobatórios: A executada se denomina “Do Sul de Minas Lanchonete Ltda” e a sucessora se denomina “Restaurante Sul de Minas Ltda”, exercendo a mesma atividade empresária no mesmo local (fichas da Jucesp em anexo). A sucessora foi constituída apenas em 2017 e com endereço originário idêntico ao da executada, ou seja, com a finalidade de aquisição do fundo de comércio. O letreiro “do Sul de Minas” foi mantido após a venda, como demonstram as imagens extraídas do Google Street View em anexo, realizadas em agosto de 2016 (antes da constituição da “Restaurante Sul de Minas”) e maio de 2019 (após a diligência do oficial), sendo evidente que a sucessora está se beneficiando da clientela da executada. Acertado, portanto, o reconhecimento da responsabilidade na forma do art. 133, do CTN, com a inclusão no polo passivo da sucessora Restaurante Sul de Minas Ltda (CNPJ 24.173.675/0001-09), seguida de sua citação na forma do art. 8º da lei n. 6.830/80”. A embargante ofereceu réplica, reiterando os termos da inicial (ID 263764245). Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. DECIDO. DA SUFICIÊNCIA DA GARANTIA PARCIAL PARA O PROCESSAMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (SEM EFEITO SUSPENSIVO) O fato de a penhora formalizada ser insuficiente à total garantia do débito exequendo não representa óbice ao processamento dos embargos à execução fiscal. Em que pese a insuficiência da garantia, não é o caso de rejeição liminar dos embargos e, sim, de recebê-los sem efeito suspensivo, como foi feito, oportunizando-se ao executado o reforço de penhora e/ou ao exequente que requeira a substituição ou ampliação da penhora (art. 919, §5º, CPC). Nesse sentido, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "não se deve obstar a admissibilidade ou apreciação dos embargos à execução pelo simples fato de que o valor do bem constrito é inferior ao valor exequendo, devendo o juiz proceder à intimação do devedor para reforçar a penhora". Ressaltou-se, entretanto, que "a insuficiência patrimonial do devedor é a justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, [...], desde que comprovada inequivocamente". Destaco também que, mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça tem inclusive se posicionado no sentido de que é possível o recebimento dos embargos à execução fiscal mesmo sem a apresentação de qualquer garantia do Juízo, desde que comprovada a hipossuficiência patrimonial do devedor: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HIPOSSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL. GARANTIA DO JUÍZO. DISPENSA. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO A CARGO DO EMBARGANTE. NECESSIDADE. 1. É possível o recebimento dos embargos à execução fiscal sem a apresentação de garantia do juízo, quando efetivamente comprovado o estado de hipossuficiência patrimonial do devedor, não sendo suficiente, para esse mister, a concessão da assistência judiciária gratuita. Precedente: REsp 1.487.772/SE, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/06/2019. 2. Hipótese em que o acórdão recorrido destoa, em parte, da aludida orientação jurisprudencial, uma vez que dispensou a apresentação de garantia para a oposição dos embargos à execução fiscal apenas pelo fato de os embargantes estarem assistidos pela gratuidade da justiça e representados pela defensoria pública, razão pela qual os autos devem retornar ao Tribunal de origem para que reexamine o tema mediante a análise da prova produzida pelos embargantes sobre a sua alegada hipossuficiência patrimonial, convertendo o feito em diligência, se necessário for. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.836.609/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/6/2021, DJe de 16/6/2021.) Embora essa segunda tese seja mais ampla do que o necessário para o presente caso, vale citá-la, pois, reforça a noção de que nossa jurisprudência tem cada vez mais mitigado a exigência do art. 16, §1º da LEF em prol do acesso à justiça. Pelo exposto, não há qualquer razão para reconsideração da decisão de recebimento dos presentes embargos à execução. SUCESSÃO DE FATO De acordo com o art. 133 do Código Tributário Nacional há responsabilidade tributária por sucessão quando uma pessoa adquire de outro fundo, ou estabelecimento, prosseguindo na respectiva exploração. Transcrevo, por comodidade, os dizeres do referido dispositivo: “Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.” Como se percebe, a sucessão independe da forma ou da denominação escolhida pelo sucessor. A sucessão não se limita à transmissão de estabelecimentos comerciais, mas também a outras modalidades de exploração econômica, inclusive a profissional liberal, como resulta da dicção do já referido art. 133 (RESP n. 790.112/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO). Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão. (Tese julgada pelo STJ pelo rito do art. 543-C do CPC/73 - Tema 382 e Súmula n. 554/STJ). Há duas formas de sucessão. Primeiramente, aquela em que a responsabilidade é assumida de modo integral, quando houver cessação de atividade pelo alienante. Repare-se que isso não exclui a co-responsabilidade deste (alienante). A lei não o exime: existe para beneficiar o Fisco e não para prejudicá-lo. Assim, o que o legislador deu a entender foi que o Fisco pode exigir os tributos devidos, até a transmissão, integralmente, seja do responsável por sucessão (o adquirente do estabelecimento), seja do alienante (porque este, afinal, era o contribuinte). O que ocorre e deve ter sido levado em conta pelo legislador é que, se o alienante cessou atividades, geralmente não terá meios para responder. Daí a responsabilidade integral do sucessor. Comentando esse tópico, diz Hugo de Brito Machado (in Curso de Direito Tributário, p. 110): "Quem diz integralmente não está dizendo exclusivamente. (.) O alienante, mesmo tendo cessado a respectiva exploração, continua responsável. (.) A palavra integralmente há de ser entendida como solidariamente e não como exclusivamente.(...) havendo mais de uma interpretação possível, não há de se preferir aquela que dá oportunidade para fraudes. E com relação ao inciso II, arremata: "Significa que em primeiro lugar a dívida há de ser cobrada ao alienante do fundo ou estabelecimento, e se este não tiver com que pagar será cobrada do adquirente." A segunda forma de sucessão implica em responsabilidade subsidiária. Ela pressupõe que o transmitente do estabelecimento empresarial prossiga na exploração de atividade econômica ou a inicie, no prazo de seis meses, independentemente do ramo escolhido. Em conclusão, de acordo com as circunstâncias peculiares da transmissão, o adquirente de estabelecimento destinado à exploração de atividade econômica pode responder solidária ou subsidiariamente, conforme o caso. Vejamos o caso concreto. No presente caso, as alegações e documentos carreados aos autos pela exequente permitem inferir que a parte embargante, a empresa RESTAURANTE SUL DE MINA LTDA foi criada já com o intuito de prosseguimento da exploração do fundo de comércio da executada DO SUL DE MINAS LANCHONETE LTDA - ME e que isto ocorreu de fato. São tantos os elementos de prova: Em diligência realizada em 27/04/2019 no domicilio fiscal da executada na Av. Elisio Cordeiro de Siqueira, n. 1012, Jardim Santo Elias, São Paulo/SP, o Oficial de Justiça Avaliador conversou com o Sr. LUIS CABRAL, atual proprietário, o qual informou que a executada se mudou, tendo comprado parte da empresa (ID 16839865 da EF); É dizer, a sucessão acabou por ser confessada pelo próprio sócio administrador da intime-se. SãO PAULO, 31 de março de 2023.