Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: TANIA CHRISTINA DA SILVA COSTA Advogado do(a)
AUTOR: MARLI MARIA DOS ANJOS - SP265780
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
embargado: 2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011. Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto 1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos). 2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto. 7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício."). 9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial. 10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum. 10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção. 11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado. 12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço". 13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial. 14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário. 15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995. 16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC. (EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015).
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5008927-22.2020.4.03.6183 / 7ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo Vistos, em sentença. I – RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta por TANIA CHRISTINA DA SILVA COSTA, portadora da cédula de identidade RG nº 17.108.257-6 - SSP-SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 088.894.008-46, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Cita a autora ter requerido benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 31-07-2017(DER), que restou indeferido pela autarquia-ré. Insurge-se em face do não reconhecimento e averbação como tempo especial do período de 02-12-1990 a 11-04-2002 em que exerceu a(s) atividade(s) de COZINHEIRA/AJUDANTE DE COZINHA junto à ASSOCIAÇÃO DE BENEFICÊNCIA E FILANTROPIA SÃO CRISTÓVÃO. Pugna, ainda, pela averbação como tempo comum dos períodos em que percebeu benefícios de auxílio-doença previdenciário. Alega que na DER possuía 30(trinta) anos, 11(onze) meses e 15(quinze) dias de tempo de contribuição, em que pese o INSS ter reconhecido apenas 26(vinte e seis) anos, 11(onze) meses e 18(dezoito) dias. Pugna, ao final, pela condenação da autarquia ré a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas, inclusive o 13º salário. Com a inicial foram anexados documentos (fls. 16/115)¹. Deferiram-se os benefícios da assistência judiciária gratuita; o pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido; determinou-se a intimação da demandante para apresentar comprovante de endereço atualizado em seu nome, sendo afastada a possibilidade de prevenção em relação ao processo apontado na certidão de prevenção (fls. 118/120). Juntada pela autora do seu comprovante de endereço (fls. 121/124). Os documentos ID de nº 36903388 e 36903395 foram recebidos como emenda à petição inicial, ocasião em que foi determinada a citação da parte ré (fls. 125/126). Devidamente citada, a autarquia previdenciária contestou o feito pugnando, em síntese, pela improcedência do pedido (fls. 127/138). Foi concedido o prazo de 15(quinze) dias para a parte autora manifestar-se sobre a contestação, e o prazo de 05(cinco) dias para ambas as partes especificarem as provas que pretendessem produzir (fls. 139). Apresentação de réplica (fls. 140/142). Anexação pela parte autora de declaração do Hospital Associação de Beneficência e Filantropia São Cristóvão (fls. 143/144). Considerando a apresentação de novos documentos pela autora, foi concedido o prazo de 15(quinze) dias para ciência e eventual manifestação da parte ré, nos termos do artigo 437, §1º do Código de Processo Civil (fls. 145). Determinou-se a expedição de ofício à ASSOCIAÇÃO DE BENEFICÊNCIA E FILANTROPIA SÃO CRISTÓVÃO, para que informasse a este Juízo a que agentes químicos e físicos a autora esteve exposta efetivamente durante o período de labor e apresente os laudos técnicos de condições ambientais do trabalho que serviram de base para a elaboração do PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (fls. 146/147). Juntada aos autos do PPRA e PPP fornecido pela São Cristóvão (fls. 153/194). Peticionou a parte autora requerendo a intimação da São Cristóvão para prestar esclarecimentos nos autos acerca do motivo da divergência entre os PPPs apresentados (fls. 195). Foi determinada nova expedição de ofício à Associação de Beneficência e Filantropia São Cristóvão a fim de que esclarecesse, no prazo de 30(trinta) dias, a divergência entre os PPPs apontada pela pare autora (fls. 198) – esclarecimentos prestados às fls. 210/216. Ciência às partes acerca da resposta do ofício ID nº. 123759690, com a concessão do prazo de 15(quinze) dias para que requeressem o que de direito (fls. 217). O INSS informou a sua ciência da documentação juntada aos autos (resposta do ofício), requerendo o julgamento da improcedência do pedido (fls. 218). Manifestação da parte autora acerca do documento juntado pela São Cristóvão (fls. 219/220), requerendo a intimação novamente da sua ex-empregadora para cumprir a determinação anterior, sob pena de prática de crime de desobediência (fls. 219/220). Determinada a reiteração do ofício anterior (fls. 221). Resposta da São Cristóvão às fls. 231/232. Manifestação do INSS quanto às informações prestadas (fls. 238) e da parte autora às fls. 239/240, que requereu a ponderação na apreciação das provas e a prevalência do PPP fornecido pela empregadora em 04-05-2015 para comprovação do tempo especial. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. II - MOTIVAÇÃO Em não havendo necessidade de produção de provas em audiência, julgo antecipadamente a lide, nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil. Diante da não arguição de matéria preliminar, passo à análise do mérito. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL Primeiramente consigno que, administrativamente, ao apreciar o requerimento administrativo formulado em 31-07-2017(DER), o INSS apurou totalizar a parte autora 26(vinte e seis) anos, 11(onze) meses e 10(dez) dias de tempo de contribuição (fls. 106/108). Para comprovação das especiais condições de trabalho, faz-se mister observar a lei vigente à época da prestação de serviço. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça². Até a Lei 9.032/95 as atividades especiais eram aquelas insertas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Antes da vigência de tal norma a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40, exceto em relação ao ruído e calor, para os quais sempre foi necessária a existência do laudo pericial. Com a edição do Decreto nº. 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir do advento da Lei nº. 9.528, de 10/12/1997. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, até o advento da Lei 9.032/95, em 28/04/1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial depende da apresentação dos formulários SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN-8030 com indicação da exposição a agente nocivo até 10/12/1997, momento em que se passou a exigir laudo técnico. A Lei nº 9.032/95 trouxe, ainda, a exigência de que a exposição ao agente nocivo deve ser permanente e habitual. Referida exigência não existia anteriormente, exceto para algumas atividades, para as quais a exigência de exposição permanente e habitual ao agente nocivo era prevista nos Decretos acima mencionados, e que, nos termos acima esmiuçados, somente pode ser aplicada para as atividades exercidas posteriormente a 28 de abril de 1995. Saliente-se que eventual Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP apresentado pela autora para deter força probatória, deverá estar elaborado conforme requisitos formais e materiais necessários: assinatura do PPP – perfil profissional profissiográfico da empresa por um representante da empresa; indicação de NIT de empregado da empresa; carimbo e indicação do CNPJ da empresa responsável; perfeita indicação do período de trabalho. Passo a apreciar o caso concreto. Ao requerer administrativamente o benefício, a autora apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP às fls. 90/92, expedido em 04-05-2015, que indica o exercício dos cargos de Ajudante de Cozinha e Cozinheira, no setor de Serviço de Nutrição e Dietética, assim descrevendo as atividades desempenhadas: 14.1 Período 14.2 Descrição das Atividades 03-12-1990 a 30-11-1997 Ajudante de Cozinha: Executar o pré-preparo dos alimentos do cardápio e distribuição no restaurante, observando os padrões exigidos pela legislação e as normas institucionais. Operar equipamentos e máquinas de usos diversos na cozinha, tais como: máquina de moer carne, descascador de legumes, máquinas de fatiar frios, na execução das suas atividades e manter a ordem e a limpeza dos mesmos. Distribuir refeições e abastecer o balcão de refeição e buffet do restaurante. Zelar pela organização, higienização, desinfectação, limpeza, manutenção e conservação dos equipamentos, utensílios e área de atuação. 1º-12-1997 a 11-04-2002 Cozinheira: Preparar os alimentos de acordo com as dietas e cardápios definidos na cozinha geral e dietética, de acordo com as orientações dos técnicos de nutrição e padrões exigidos pela legislação, bem como, orientar os auxiliares de cozinha e aplicar as normas de higiene e limpeza na produção dos alimentos, organização e controle dos materiais e equipamentos da área. Determinar a ordem das tarefas a serem executadas na produção de alimentos. Aplicar técnicas de gastronomia no preparo e montagem dos pratos. Indica-se a exposição da requerente aos fatores do tipo Biológico: Vírus, bactérias, fungos, protozoários e outros, e Químicos: Produtos Químicos (genérico) Foi anexado PPRA -Programa de Prevenção de Riscos Ambientais às fls. 154/173, referente ao período de outubro/2014 a setembro/2015, e PPRA às fls. 174/189, referente ao período de outubro/2020 a setembro/2021, fornecidos pelo Hospital e Maternidade São Cristóvão, que são extemporâneos ao labor prestado pela autora, não tendo o condão de comprovar as condições ambientais em que a requerente exerceu suas atividades, diante da inexistência de declaração mencionando a manutenção do layout. Em resposta ao ofício expedido por este Juízo, a empregadora forneceu o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP de fls. 190/194, expedido em 08-07-2021, que menciona a ausência de exposição da autora à agentes Químicos e Biológicos, e sua exposição a riscos “Ergonômicos”, “Acidentes” e “Temperaturas anormais”, durante o labor prestado. Inicialmente, verifica-se que a atividade de cozinheira não está prevista no item 1.3.2 do Decreto 53.831/64, de maneira que não é possível o enquadramento por categoria. Quanto ao calor, a insalubridade deve levar em consideração não só o IBUTG, mas também o tipo de atividade exercida (leve, moderada ou pesada). Quanto mais dinâmica for a atividade, menor a intensidade de temperatura exigida. Os documentos anexados aos autos não se posicionaram especificamente quanto ao enquadramento da atividade exercida, nem esclareceu a qual intensidade de calor a autora era exposta. O agente nocivo ergonômico não é enquadrado como especial, pelo que não é possível o seu reconhecimento como de natureza especial, não havendo previsão também de especialidade em razão do perigo de acidentes em decorrência de “Superfícies e/ou materiais aquecidos expostos; Objetos cortantes e/ou perfurocortantes; Pisos, passagens, passarelas, plataformas, rampas e corredores com saliências, descontinuidades, aberturas ou obstruções, ou escorregadios”. Além disso, o mero fato de a apelada laborar em âmbito hospitalar não induz ao reconhecimento da especialidade da atividade decorrente da exposição a agentes biológicos. A atividade de cozinheira em hospital, desenvolvendo atividade típicas de preparação de alimentação para pacientes e trabalhadores do hospital, não implica em exposição efetiva a agentes agressivos biológicos. Do contrário, admitida a exposição permanente a agentes agressivos biológicos, seria forçoso concluir que a comida preparada estaria infectada e imprópria para consumo, o que seria absurdo. Portanto, o período de 02-12-1990 a 11-04-2002 não deve ser reconhecido como especial. AVERBAÇÃO DE TEMPO EM AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO COMO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO Conforme extrato anexo obtido no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS da autora, que passa a fazer parte integrante desta sentença, constato ter a requerente percebido benefícios de auxílio-doença previdenciário nos períodos de 04-02-1999 a 1º-03-1999 (NB 31/112.796.445-0); de 22-11-2007 a 06-01-2008 (NB 31/570.905.273-2) e de 10-10-2014 a 16-12-2014 (NB 42/608.145.254-2), e não nas datas indicadas na exordial; considero tal fato mero erro material, pelo que aprecio o pedido formulado. Analisando a planilha de cálculo elaborada pelo INSS e anexada ao processo administrativo, juntada aos presentes autos judiciais às fls. 106/108, constato ter havido o cômputo dos referidos períodos como tempo de contribuição da autora, pelo que, com fulcro no artigo 495, VI do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, por absoluta falta de interesse de agir. III – DISPOSITIVO Com essas considerações, com espeque no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido formulado por TANIA CHRISTINA DA SILVA COSTA, portadora da cédula de identidade RG nº 17.108.257-6 - SSP-SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 088.894.008-46, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Condeno a parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Atuo em consonância com o art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Declaro suspensa a exigibilidade da verba honorária, se e enquanto perdurarem os benefícios da gratuidade da justiça, previstos no art. 98, do Código de Processo Civil. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. ¹Todas as referências a fls. dos autos remetem à visualização do arquivo no formato PDF, cronologia ‘Crescente’. ² PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. 1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado. Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão