Remessa (por julgamento definitivo do recurso)30/10/2024, 18:41
Remessa (em grau de recurso)16/02/2024, 15:42
Expedida/certificada30/01/2024, 16:27
Publicação15/12/2023, 00:00
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico14/12/2023, 07:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
APELANTE: DEBORA ROMANO - SP98602-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
INTERESSADO: SIENA AUTO LOCADORA LTDA - ME, NANCI DE PAIVA FORNACIARI RUFFO, MARIA FERNANDA BARRETO ROSA, GUSTAVO VINICIUS BARRETO ROSA ADVOGADO do(a)
INTERESSADO: DEBORA ROMANO - SP98602-A ADVOGADO do(a)
INTERESSADO: DEBORA ROMANO - SP98602-A D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de Recurso Especial interposto por MARCOS SCHILDBERG, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, a desafiar acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. INOVAÇÃO DA LIDE. CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TÁXI. FISCALIZAÇÃO. RELAÇÃO DE EMPREGO. DESCONSTITUIÇÃO. SONEGAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS E CONTRATUAIS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE NÃO INFIRMADAS NO CASO CONCRETO. 1. A decadência não foi alegada nem apreciada na sentença, tendo sido arguida apenas em apelação, violando, pois, o princípio da congruência com inovação da lide em sede recursal, o que não se admite, pois nos embargos à execução fiscal o executado deve alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar documentos e rol de testemunhas (artigo 16, § 2º, LEF): precedentes da Corte Superior e desta Turma. 2. Quanto ao cerceamento probatório pela falta de oitiva de testemunhas, não procede, pois o Juízo avaliou todo o conjunto probatório para concluir no sentido de que o essencial à confirmação da presunção de veracidade do auto de infração foi devidamente documentado nos autos, sendo insuficiente a prova testemunhal para elidir o acervo probatório colacionado, o que se encontra inserido dentro das atribuições decisórias do Juízo que, nos termos do artigo 370, parágrafo único, do CPC, pode indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias. 3. No mérito, discute-se nulidade do título executivo, ante a alegação de que não houve fato gerador da contribuição previdenciária, pois, segundo o apelante, apenas foi mantida relação contratual com profissionais autônomos, que locavam veículos da embargante para prestação de serviços de táxi, sem relação ou vínculo de emprego. 4. Embora a empresa autuada, do qual o apelante é sócio, tenha como objeto social a exploração de serviços de táxi por meio de locação, sendo permissionária do serviço público específico, a fiscalização apurou, no exame da relação jurídica concreta, e não apenas a partir de formalidade contratual, que estavam presentes os requisitos da relação de emprego nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, a saber: trabalho por pessoa física, não eventualidade, onerosidade, subordinação jurídica e alteridade. 5. O embargante não provou, documentalmente, fato concreto que pudesse descaracterizar as constatações fiscais sobre a relação de emprego entre a "empresa locadora" e as "pessoas físicas locatárias", tendo a fiscalização analisado vários contratos de locação, dos quais apenas dois foram objeto de discussão nos autos, não logrando êxito em infirmar as presunções relativas de liquidez e certeza (artigo 204 do CTN), assim como de veracidade e legitimidade, que pairam sobre o ato administrativo, cabendo ao demandante o ônus probatório em contrário. A competência fiscalizatória foi exercida nos termos do artigo 33, §§ 1º e 3º, da Lei 8.212/1991, e artigo 116, parágrafo único, CTN. 6. A alegação de paralisação dos serviços entre 1994 e 1996 restou refutada pelos documentos apresentados ao Fisco pelo contador da empresa, dando conta da existência de empregado registrado até 1996. A fiscalização apontou, ainda, que a empresa não apresentou documentos solicitados, como livros caixas de 1994 a 1997, livro RAIS-Relação anual de Informações Sociais ou outro documento que comprovasse a inexistência de relação de emprego. A espécie dos autos não se equipara a casos em que a fiscalização promove autuação fiscal sem apurar existência de relação de emprego e sem analisar documentação e contabilidade da autuada. Promovida autuação devidamente fundamentada, incumbe ao executado o ônus de elidir a presunção de liquidez e certeza do título executivo e de presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo constitutivo do crédito tributário. 7. Apelação conhecida em parte e, nesta extensão, desprovida. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, o Recorrente alega, em síntese: (i) afronta aos arts. 11, 489, § 1.º, IV e 1.022, II, do CPC, uma vez que o acórdão recorrido se ressentiria de vícios não sanados a despeito da oposição de Embargo de Declaração, consistente na ausência de manifestação sobre a questão da prescrição e da decadência do crédito tributário, questões de ordem pública que podem ser conhecida a qualquer tempo; (ii) ofensa ao art. 369 do CPC, sustentando a ocorrência de cerceamento de defesa em face do indeferimento da prova requerida; (iii) a ausência da obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias pela empresa do recorrente, em razão da não comprovação da existência de empregados, do que decorre a inexistência de fato gerador, com a necessária anulação da NFLD e (iv) como fundamento para improver o recurso de Apelação a propósito da paralisação dos serviços da empresa do recorrente entre 1995 e 1998, fundou-se o acórdão inteiramente na contestada fiscalização, despida de base consistente. Não há obrigação legal – nem sentido algum – em ser uma locadora de bens móveis, no caso, veículos, instada a apresentar livros caixas, livros RAIS para comprovar a inexistência de relação de emprego. Ao adotar tal entendimento o acórdão perpetrou a inversão do ônus da prova, de modo ofensivo ao art. 373, I, CPC, já que não é dado impor ao contribuinte (ou a qualquer litigante) a prova de um fato negativo. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. DECIDO. A ventilada nulidade por violação aos arts. 11, 489, § 1.º, IV e 1.022, II, do CPC não tem condições de prosperar, porquanto o acórdão recorrido enfrentou de forma fundamentada o cerne da controvérsia submetida ao Poder Judiciário. Nesse sentido, o "julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida" (STJ, EDcl no MS n.º 21.315/DF, Rel. Min. DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF da 3.ª Região), Primeira Seção, DJe 15/6/2016). Ademais, os fundamentos e teses pertinentes para a decisão da questão jurídica foram analisados, sem embargo de que "Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem" (STJ, EDcl no RMS n.º 45.556/RO, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 25/08/2016). Não é outro o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se depreende ainda das conclusões dos seguintes julgados: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. DESVIO DE FINALIDADE E CONFUSÃO PATRIMONIAL. REVISÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido e a decisão agravada pronunciam-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2. "A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, medida excepcional prevista no art. 50 do Código Civil, pressupõe a ocorrência de abusos da sociedade, advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial. A mera inexistência de bens penhoráveis ou eventual encerramento irregular das atividades da empresa não enseja a desconsideração da personalidade jurídica" (AgInt no AREsp n. 924.641/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 12/11/2019). 3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 4. No caso concreto, o Tribunal de origem, analisando a prova dos autos, concluiu não estar comprovada a confusão patrimonial nem o desvio de finalidade. Alterar tal conclusão é inviável em recurso especial. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.159.188/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022) (Grifei). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ESBULHO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA POSSE ANTERIOR. PEDIDO DE NOVA PERÍCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC quando o tribunal de origem decide, de modo claro, objetivo e fundamentado, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, embora sem acolher a tese do insurgente. 2. O julgador, destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização de provas e diligências protelatórias, desnecessárias ou impertinentes. 3. Alterar a conclusão do acórdão do tribunal a quo acerca da análise das provas e da necessidade de nova perícia demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial, ante a incidência da Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.099.855/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022) (Grifei). Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que não ocorre cerceamento de defesa, pelo indeferimento fundamentado da produção de determinada prova, quando o julgador entende que há elementos suficientes para o julgamento da lide. Por oportuno, trago à colação os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. JUIZ. DESTINATÁRIO DA PROVA. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. MOTIVAÇÃO CONCRETA. REVISÃO. DESCABIMENTO. AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61, II, G, DO CÓDIGO PENAL - CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE CRIME PRÓPRIO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES E PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICES DAS SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. TIPICIDADE DA CONDUTA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO DA DEMANDA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal - CF, não compete a esta Corte o exame de dispositivos constitucionais, ainda que opostos para fins de prequestionamento, sob pena de invasão da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal. 2. Além de considerar que o delito não está contido na relação de crimes previstos no art. 513, do Código de Processo Penal - CPP, descabe o deferimento do pedido de nulidade eis que "a lei processual penal brasileira adota o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente se declara a nulidade se, apontada oportunamente, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo à parte". 3. O juiz é o destinatário da prova, sendo possível que ele indefira as provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 400, § 1°, do CPP). Havendo indeferimento fundamentado da prova, não há se falar em cerceamento de defesa. Precedentes. 4. O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal - CP) e as circunstâncias delimitadoras do art. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, analisando situações que vão além do tipo penal, tal qual como ocorreu no presente caso, sendo, assim, descabida a revisão por esta Corte Especial. 5. Não se tratando de crime próprio de funcionário público, verifica-se que a aplicação da agravante genérica prevista no artigo 61, II, g, do Código Penal não é incompatível com a conduta prevista no artigo 171, § 3º, do Código Penal. 6. Se as teses relativas à ocorrência de crime instantâneo de efeitos permanentes e de que a pena de multa deve ser alterada, considerando a sua situação econômica, não foram discutidas na instância primeva, ocorre a ausência de prequestionamento, atraindo o óbice das Súmulas n. 282 e n. 356/STF quanto ao ponto. 7. O julgado afirma a ocorrência da tipicidade da conduta e a presença dos seus elementos subjetivos e, rever o referido posicionamento requer o reexame fático-probatório da demanda, obstado pela Súmula n. 7/STJ. 8. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n.º 1.846.021/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 10/06/2020) (Grifei). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POLICIAIS MILITARES. APRECIAÇÃO PRELIMINAR DE AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO. PENA DE DEMISSÃO. PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. ALTERAÇÃO DO JULGADO QUE DEMANDA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DOS SERVIDORES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz, e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, se o Magistrado entendeu não haver necessidade de produção de prova testemunhal para o julgamento da lide ao argumento de que os relatos das testemunhas apontadas já havia sido recolhido no PAD que acompanha dos autos, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido. 2. Quanto à alegada desproporcionalidade na aplicação da pena (dosimetria), é vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se na atividade administrativa da autoridade, salvo as hipóteses de abuso ou excesso de poder aqui não configuradas. A demissão, sendo legal, não enseja a apreciação da conveniência, 'justiça ou oportunidade da aplicação da pena, pois tais questões prendem-se ao mérito administrativo (mais uma vez, matéria sobre a qual o Judiciário não pode pronunciar-se). 3. Inviável o acolhimento da tese recursal, uma vez que rever o entendimento do Tribunal de origem, que consignou a suficiência das provas colhidas para o julgamento da lide demandaria a revisão do acervo probatório, o que esbarra no óbice contido na Súmula 7 desta Corte. 4. Agravo Interno dos SERVIDORES a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp n.º 913.092/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020) (Grifei). Isso porque o magistrado, como destinatário final da prova, deve avaliar sua suficiência, necessidade e relevância, de modo que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento da realização de determinada prova reputada desnecessária em face do acervo probatório. A assertiva é corroborada pelos seguintes precedentes: STJ, AgInt no AREsp n.º 689.516/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 20/09/2018 e STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n.º 900.323/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 12/12/2018). Ademais, a aferição “acerca da necessidade de produção de novas provas impõe reexame do conjunto fático-probatório encartado nos autos, o que é defeso ao STJ, ante o óbice erigido pela Súmula 7/STJ” (STJ, AgRg no AREsp n.º 432.767/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 19/03/2014). A seu tempo, no que toca aos seguinte fundamentos: (i) a ausência da obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias pela empresa do recorrente, em razão da não comprovação da existência de empregados, do que decorre a inexistência de fato gerador, com a necessária anulação da NFLD e (ii) como fundamento para improver o recurso de Apelação a propósito da paralisação dos serviços da empresa do recorrente entre 1995 e 1998, fundou-se o acórdão inteiramente na contestada fiscalização, despida de base consistente. Não há obrigação legal – nem sentido algum – em ser uma locadora de bens móveis, no caso, veículos, instada a apresentar livros caixas, livros RAIS para comprovar a inexistência de relação de emprego. Ao adotar tal entendimento o acórdão perpetrou a inversão do ônus da prova, de modo ofensivo ao art. 373, I, CPC, já que não é dado impor ao contribuinte (ou a qualquer litigante) a prova de um fato negativo, a análise dos autos revela que, a pretexto de alegar infrações à lei federal, a parte recorrente pretende rediscutir a justiça da decisão, em seu contexto fático-probatório. Isso porque o acórdão recorrido analisou as provas carreadas aos autos para concluir que não haveria prova nos autos apta a descaracterizar a relação de emprego, para invalidar a fiscalização e a autuação promovida pelos agentes fiscais, pelo que inviável presumir invalidade na caracterização da relação jurídica ensejadora da incidência tributária debatida nos autos. Pela relevância, confira-se o trecho pertinente do voto: “No mérito, discute-se nulidade do título executivo, ante a alegação de que não houve fato gerador da contribuição previdenciária, pois, segundo o apelante, apenas foi mantida relação contratual com profissionais autônomos, que locavam veículos da embargante para prestação de serviços de táxi, sem relação ou vínculo de emprego. O Juízo “a quo” reputou genéricos e imprecisos os argumentos do embargante, sem força bastante para afastar a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo, concluindo, no mérito, pela higidez do lançamento fiscal, tendo ocorrido o fato gerador do tributo em cobro. Constou, com efeito, da motivação da sentença:: “A embargante tem como objeto social a exploração do serviço de transporte de passageiros por meio de locação de táxi (fls. 76/131). A notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 32.068.545-4 (originária) foi lavrada com base na existência de débitos previdenciários, em decorrência da descaracterização de empregados considerados autônomos, a vista da constatação do fiscal acerca do real vínculo empregatício existente entre os motoristas de táxi e a embargante. Referida NFLD foi anulada pela 1ª CAJ/CRPS por existir erro de natureza formal. Constou do relatório do voto do acórdão, que o lançamento padecia de vícios insanáveis, quais sejam, falta de identificação de dispositivo legal imprescindível (artigo 33, parágrafo 3.º da Lei 8.212/91), caracterização dos segurados (motoristas) e elementos identificadores dos veículos utilizados, inclusive o seu quantitativo (ID 45921133). Por esse motivo, os autos retornaram à origem para correção de vícios, o que deu ensejo à elaboração da NFLD substitutiva (nº 35.304.028-2 - fls. 252). A fiscalização concluiu pela existência de vínculo empregatício entre os motoristas e a empresa, tendo em vista que: - a locação de veículo é mera aparência encobrindo o contrato de trabalho. - o contrato de constituição de sociedade aponta como objetivo social a prestação de serviços de taxi urbano para passageiros, aluguel de taxi e locação. - os motoristas considerados pelo contribuinte como meros locatários de veículos, desenvolvem atividade que é fim, afastada a eventualidade do trabalho. - a subordinação dos referidos trabalhadores da empresa é evidenciada pelo controle que esta exerce sobre eles. - a onerosidade fica nítida porque os locatários são movidos por exclusiva finalidade econômica. - o salário é o resultado da diferença entre os ganhos diários e o pagamento do aluguel mais despesas contratuais. - a pessoalidade é incontestável tendo em vista que o veículo é destinado a trabalhador determinado pelo contrato de locação. Os vícios apontados no lançamento originário foram corrigidos pelo Fisco que assim concluiu: - a fiscalização foi efetuada por aferição indireta, com fundamento no artigo 33, parágrafo terceiro do Decreto lei 8.212/91, tendo em vista que os motoristas não constam das folhas de pagamento da empresa, foram considerados os veículos em propriedade da empresa conforme Livro Diário n. 01, respeitando-se as datas de aquisição e venda dos veículos, nas competências até 13/93. A partir de 01/94, a fiscalização procedeu ao levantamento tomando por base a quantidade de veículos existente em 12/93, tendo em vista que no período de 01/94 a 12/96 a empresa não apresentou Livro Diário, declarando Imposto de Renda por lucro presumido. Foi anexado ao relatório Fiscal discriminativo contendo a relação dos veículos com os respectivos números de chassis, data de aquisição e venda (fls. 251/257). Além disso, foi constatado pelo Fisco que a embargante é beneficiária de permissão do serviço de táxi, não podendo repassá-la a terceiros. Assim, pessoas que trabalhassem com seus táxis só poderiam ser empregadas. O embargado ainda esclareceu na decisão de lançamento que o auditor fiscal não necessitou retornar à empresa para colher provas, pois a NFLD anterior estava suficientemente instruída. Assim, descabida a alegação do embargante de que os vícios iniciais que teriam dado ensejo à anulação da NFLD não teriam sido sanados com a lavratura da substitutiva. Com as considerações acima e da leitura das cópias extraídas do procedimento administrativo, não vislumbro as irregularidades na esfera administrativa apontadas pela embargante.” (g.n.) Embora a empresa autuada, do qual o apelante é sócio, tenha como objeto social a exploração de serviços de táxi por meio de locação (ID 221931183, f. 79), titularizando permissão para exploração do serviço público, a fiscalização apurou, no exame da relação jurídica concreta, e não apenas a partir de formalidade contratual, que estavam presentes os requisitos da relação de emprego nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, a saber: trabalho por pessoa física, não eventualidade, onerosidade, subordinação jurídica e alteridade. O embargante não provou, documentalmente, fato concreto que pudesse descaracterizar as constatações fiscais sobre a relação de emprego entre a "empresa locadora" e as "pessoas físicas locatárias", tendo a fiscalização analisado vários contratos de locação, dos quais apenas dois foram objeto de discussão nos autos (ID 221931185, f. 23/28), não logrando êxito em infirmar as presunções relativas de liquidez e certeza (artigo 204 do CTN), assim como de veracidade e legitimidade, que pairam sobre o ato administrativo, cabendo ao demandante o ônus probatório em contrário. A propósito, a sentença observou o seguite: "Conforme constata-se da leitura da CDA acostada à inicial da execução fiscal, o débito executado refere-se a infração relativa ao descumprimento do recolhimento de contribuições sociais destinadas ao custeio da previdência social e terceiros, referente a supostos motoristas de taxi – considerados empregados pela fiscalização do INSS - que locavam seus veículos da empresa no período de 06/1993 a 11/1997. Segundo informado nos autos, a ação fiscal teve início devido a ofício do Sindicato de trabalhadores de ônibus interestaduais, intermunicipais e Internacionais que denunciou haver no estabelecimento executado empregados sem registros. Em diligência administrativa a embargada analisou a conta corrente da empresa identificando recolhimento de pró labore e, com base em documentação fornecida pelo Contador da empresa - após contato telefônico com o embargante -, verificou a existência de empregado registrado até 1996, concluindo que a empresa não esteve inativa entre 1994 a 1996 como alegado. Aduz ainda que não encontrou elementos que corroborassem a alegação de paralisação da empresa e ausência de receitas entre 1994 a 1997. Apurou que a empresa deixou de apresentar livros caixas de 1994 a 1997, livro RAIS-Relação anual de Informações Sociais e qualquer outro documento que comprovasse a não existência de empregados (fls. 187/188). Com base nessas informações e considerando os demais documentos analisados, o Fisco concluiu que o aluguel de veículos é meio utilizado para encobrir a relação de emprego entre o motorista e a empresa. A conclusão pela existência de vínculo empregatício entre motoristas de táxis e a executada na esfera administrativa (garantida a ampla defesa do executado) e a ausência de recolhimento da devida contribuição levou à inscrição do débito em dívida ativa.” (g.n.) O Fisco, no exercício de função constitucional e legal, pode analisar negócios jurídicos relevantes para efeito tributário, conferindo-lhe enquadramento à luz das normas legais, notadamente quando configurem fato gerador de tributo sonegado ou elidido pelo particular, procedendo ao respectivo lançamento de ofício. Neste sentido dispõe o artigo 33, §§ 1º e 3º, da Lei 8.212/1991: "Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 1º É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). […] § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância 'devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). No caso, há indícios suficientes de que a empresa, detentora dos alvarás de serviço de táxi, buscou descaracterizar relação empregatícia, hipótese de incidência da contribuição previdenciária, por meio de contratos de locação dos táxis, sendo que as pessoas físicas não estavam individualmente autorizadas a prestar tais serviços. Não existe nos autos qualquer prova ou decisão judicial a descaracterizar a relação de emprego, para invalidar a fiscalização e a autuação promovida pelos agentes fiscais, pelo que inviável presumir invalidade na caracterização da relação jurídica ensejadora da incidência tributária debatida nos autos." (Negritos simples meus e sublinhados no original). Da leitura do trecho mencionado percebe-se que revisar as conclusões do acórdão recorrido, no que diz respeito à ausência de prova nos autos apta a descaracterizar a relação de emprego constatada pela fiscalização, demanda o reexame do acervo probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Especial. Percebe-se, assim, que o que se pretende em verdade é revolver questão afeta à prova, matéria esta que não pode ser reapreciada pelas instâncias superiores, a teor do entendimento consolidado na Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça, a qual preconiza que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Ante o exposto, não admito o Recurso Especial. Int. São Paulo, 12 de dezembro de 2023.
Recurso Especial13/12/2023, 09:12
Conclusão (para admissibilidade recursal)06/12/2023, 06:12
Expedida/certificada29/11/2023, 12:46
Remessa (outros motivos)29/11/2023, 12:24
Petição (Recurso especial)28/11/2023, 18:03
Publicação31/10/2023, 00:00
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico30/10/2023, 07:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
APELANTE: DEBORA ROMANO - SP98602-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
INTERESSADO: SIENA AUTO LOCADORA LTDA - ME, NANCI DE PAIVA FORNACIARI RUFFO, MARIA FERNANDA BARRETO ROSA, GUSTAVO VINICIUS BARRETO ROSA ADVOGADO do(a)
INTERESSADO: DEBORA ROMANO - SP98602-A ADVOGADO do(a)
INTERESSADO: DEBORA ROMANO - SP98602-A APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
APELANTE: DEBORA ROMANO - SP98602-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O
APELANTE: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
APELANTE: DEBORA ROMANO - SP98602-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O Senhores Desembargadores, verifica-se dos autos que os embargos de declaração não apontam vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis na via eleita, mas mera impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, apesar de se tratar de matéria de ordem pública, não socorre ao embargante a alegação de decadência, pois a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, objeto da Súmula Vinculante 8/STF – implicando redução do prazo decadencial/prescricional de dez para cinco anos – foi dotada de efeitos ex nunc, a partir de 11/06/2008. Neste sentido: RE 559.943, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 26/09/2008: "DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N. 8.212/1991. ARTIGO 146, INCISO III, ALÍNEA B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ARTIGOS 173 E 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Constituição da República de 1988 reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência, nos termos do art. 146, inciso III, alínea b, in fine, da Constituição da República. Análise histórica da doutrina e da evolução do tema desde a Constituição de 1946. 2. Declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, por disporem sobre matéria reservada à lei complementar. 3. Recepcionados pela Constituição da República de 1988 como disposições de lei complementar, subsistem os prazos prescricional e decadencial previstos nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional. 4. Declaração de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, salvo para as ações judiciais propostas até 11.6.2008, data em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991. 5. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento." Na espécie, a NFLD foi lançada em 15/05/2002, referente a fatos ocorridos entre 06/1993 a 11/1997 e a execução fiscal subjacente foi ajuizada em 24/07/2003 (ID 221931183, f. 46/66), ou seja, antes do transcurso do prazo decadencial do artigo 45, da Lei 8.212/1991, até então aplicável. Já os presentes embargos à execução fiscal, em que suscitada decadência com respaldo na inconstitucionalidade de tal dispositivo legal, foram ajuizados somente em 28/11/2019, não se lhe aplicando a ressalva à modulação estabelecida. Assentou, ainda, o aresto que a prova testemunhal pretendida não seria apta a elidir o acervo probatório documental colacionado, que respaldou a presunção de veracidade do auto de infração, pelo que não se verificou cerceamento de defesa ou qualquer outra ilegalidade ou inconstitucionalidade na atuação do magistrado ao indeferir, conforme lhe confere a legislação, diligências inúteis ou meramente protelatórias. Ademais, registrou o julgado que "o Fisco, no exercício de função constitucional e legal, pode analisar negócios jurídicos relevantes para efeito tributário, conferindo-lhe enquadramento à luz das normas legais, notadamente quando configurem fato gerador de tributo sonegado ou elidido pelo particular, procedendo ao respectivo lançamento de ofício”, existindo, “no caso, indícios suficientes de que a empresa, detentora dos alvarás de serviço de táxi, buscou descaracterizar relação empregatícia, hipótese de incidência da contribuição previdenciária, por meio de contratos de locação dos táxis, sendo que as pessoas físicas não estavam individualmente autorizadas a prestar tais serviços". Reconheceu-se, pois, com base no contexto fático e probatório dos autos, devidamente descrito, a legitimidade da autuação fiscal, à luz da competência prevista no parágrafo único do artigo 116, CTN. Assim, não há que se falar em omissão, quando intenta o embargante apenas fazer prevalecer o ponto de divergência que ensejou a aplicação da técnica do julgamento ampliado, conforme artigo 942, CPC, que porém não refletiu o entendimento majoritário da Turma. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos ou obscuros no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas fazer prevalecer posicionamento do voto vencido que, porém, não foi o adotado no julgamento embargado, e, assim, rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. Como se observa, não se trata de omissão, obscuridade ou qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve o embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. Tratados todos os pontos de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pelo embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, aperfeiçoando-se, pois, com os apontados destacados o julgamento cabível no âmbito da Turma.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
Trata-se de embargos de declaração, contra acórdão assim ementado: "DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. INOVAÇÃO DA LIDE. CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TÁXI. FISCALIZAÇÃO. RELAÇÃO DE EMPREGO. DESCONSTITUIÇÃO. SONEGAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS E CONTRATUAIS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE NÃO INFIRMADAS NO CASO CONCRETO. 1. A decadência não foi alegada nem apreciada na sentença, tendo sido arguida apenas em apelação, violando, pois, o princípio da congruência com inovação da lide em sede recursal, o que não se admite, pois nos embargos à execução fiscal o executado deve alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar documentos e rol de testemunhas (artigo 16, § 2º, LEF): precedentes da Corte Superior e desta Turma. 2. Quanto ao cerceamento probatório pela falta de oitiva de testemunhas, não procede, pois o Juízo avaliou todo o conjunto probatório para concluir no sentido de que o essencial à confirmação da presunção de veracidade do auto de infração foi devidamente documentado nos autos, sendo insuficiente a prova testemunhal para elidir o acervo probatório colacionado, o que se encontra inserido dentro das atribuições decisórias do Juízo que, nos termos do artigo 370, parágrafo único, do CPC, pode indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias. 3. No mérito, discute-se nulidade do título executivo, ante a alegação de que não houve fato gerador da contribuição previdenciária, pois, segundo o apelante, apenas foi mantida relação contratual com profissionais autônomos, que locavam veículos da embargante para prestação de serviços de táxi, sem relação ou vínculo de emprego. 4. Embora a empresa autuada, do qual o apelante é sócio, tenha como objeto social a exploração de serviços de táxi por meio de locação, sendo permissionária do serviço público específico, a fiscalização apurou, no exame da relação jurídica concreta, e não apenas a partir de formalidade contratual, que estavam presentes os requisitos da relação de emprego nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, a saber: trabalho por pessoa física, não eventualidade, onerosidade, subordinação jurídica e alteridade. 5. O embargante não provou, documentalmente, fato concreto que pudesse descaracterizar as constatações fiscais sobre a relação de emprego entre a "empresa locadora" e as "pessoas físicas locatárias", tendo a fiscalização analisado vários contratos de locação, dos quais apenas dois foram objeto de discussão nos autos, não logrando êxito em infirmar as presunções relativas de liquidez e certeza (artigo 204 do CTN), assim como de veracidade e legitimidade, que pairam sobre o ato administrativo, cabendo ao demandante o ônus probatório em contrário. A competência fiscalizatória foi exercida nos termos do artigo 33, §§ 1º e 3º, da Lei 8.212/1991, e artigo 116, parágrafo único, CTN. 6. A alegação de paralisação dos serviços entre 1994 e 1996 restou refutada pelos documentos apresentados ao Fisco pelo contador da empresa, dando conta da existência de empregado registrado até 1996. A fiscalização apontou, ainda, que a empresa não apresentou documentos solicitados, como livros caixas de 1994 a 1997, livro RAIS-Relação anual de Informações Sociais ou outro documento que comprovasse a inexistência de relação de emprego. A espécie dos autos não se equipara a casos em que a fiscalização promove autuação fiscal sem apurar existência de relação de emprego e sem analisar documentação e contabilidade da autuada. Promovida autuação devidamente fundamentada, incumbe ao executado o ônus de elidir a presunção de liquidez e certeza do título executivo e de presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo constitutivo do crédito tributário. 7. Apelação conhecida em parte e, nesta extensão, desprovida." Alegou-se omissão e obscuridade, pois decadência é matéria de ordem pública, podendo ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição; houve cerceamento de defesa, vez que a presunção de veracidade de que goza a autuação não significa verdade absoluta e incontestável, de modo que, "lavrado o auto que aparelhou a execução fiscal, competia abrir-se ao executado, ora embargante, a oportunidade de ampla defesa pelos embargos, onde lhe deveria ser permitido provar que a relação jurídica que existia era cível, locatícia, e não de emprego, que não tinha motoristas empregados, e nem precisava ter, como empresa de táxi", logo, “o ponto não está na prova que o juiz entende bastante para a confirmação de veracidade do auto”, não podendo o magistrado “limitar a prova ao que baste para a presunção estabelecida em favor de uma delas – quando a outra não apenas postulou a produção de prova que poderia afastar a presunção, como o fez de modo específico, apresentando rol, e justificado”; a prova testemunhal é, por excelência, aquela que se produz na Justiça do Trabalho para estabelecer existência ou não de vínculo empregatício, quando controvertido o fato; e o agente fiscal não é autoridade competente para declarar “de forma definitiva” existência de contrato de trabalho entre a empresa e respectivos locatários, senão apenas a Justiça do Trabalho, prevendo o artigo 39, caput, CLT o sobrestamento do auto de infração lavrado até que tal providência ocorra, não sendo possível à Justiça Federal, comum, convalidar as conclusões da fiscalização, sem devido processo legal e ampla defesa. Houve contrarrazões. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TÁXI. FISCALIZAÇÃO. RELAÇÃO DE EMPREGO. DESCONSTITUIÇÃO. SONEGAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS E CONTRATUAIS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE NÃO INFIRMADAS NO CASO CONCRETO. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. 1. Os embargos de declaração não apontam vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis na via eleita, mas mera impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, apesar de se tratar de matéria de ordem pública, não socorre ao embargante a alegação de decadência, pois a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, objeto da Súmula Vinculante 8/STF – implicando redução do prazo decadencial/prescricional de dez para cinco anos – foi dotada de efeitos ex nunc, a partir de 11/06/2008 (RE 559.943, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 26/09/2008). Na espécie, a NFLD foi lançada em 15/05/2002, referente a fatos ocorridos entre 06/1993 a 11/1997 e a execução fiscal subjacente foi ajuizada em 24/07/2003, ou seja, antes do transcurso do prazo decadencial do artigo 45, da Lei 8.212/1991, até então aplicável. Já os presentes embargos à execução fiscal, em que suscitada decadência com respaldo na inconstitucionalidade de tal dispositivo legal, foram ajuizados somente em 28/11/2019, não se lhe aplicando a ressalva à modulação estabelecida. 3. Assentou, ainda, o aresto que a prova testemunhal pretendida não seria apta a elidir o acervo probatório documental colacionado, que respaldou a presunção de veracidade do auto de infração, pelo que não se verificou cerceamento de defesa ou qualquer outra ilegalidade ou inconstitucionalidade na atuação do magistrado ao indeferir, conforme lhe confere a legislação, diligências inúteis ou meramente protelatórias. 4. Ademais, registrou o julgado que "o Fisco, no exercício de função constitucional e legal, pode analisar negócios jurídicos relevantes para efeito tributário, conferindo-lhe enquadramento à luz das normas legais, notadamente quando configurem fato gerador de tributo sonegado ou elidido pelo particular, procedendo ao respectivo lançamento de ofício”, existindo, “no caso, indícios suficientes de que a empresa, detentora dos alvarás de serviço de táxi, buscou descaracterizar relação empregatícia, hipótese de incidência da contribuição previdenciária, por meio de contratos de locação dos táxis, sendo que as pessoas físicas não estavam individualmente autorizadas a prestar tais serviços". Reconheceu-se, pois, com base no contexto fático e probatório dos autos, devidamente descrito, a legitimidade da autuação fiscal, à luz da competência prevista no parágrafo único do artigo 116, CTN. 5. Assim, não há que se falar em omissão, quando intenta o embargante apenas fazer prevalecer o ponto de divergência que ensejou a aplicação da técnica do julgamento ampliado, conforme artigo 942, CPC, que porém não refletiu o entendimento majoritário da Turma. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos ou obscuros no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas fazer prevalecer posicionamento do voto vencido que, porém, não foi o adotado no julgamento embargado, e, assim, rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. 6. Como se observa, não se trata de omissão, obscuridade ou qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve o embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 7. Tratados todos os pontos de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pelo embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, aperfeiçoando-se, pois, com os apontados destacados o julgamento cabível no âmbito da Turma. 8. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Expedida/certificada29/10/2023, 11:35
Não-Acolhimento de Embargos de Declaração27/10/2023, 17:37
Expedida/certificada11/10/2023, 09:58
Para julgamento de mérito02/10/2023, 11:23
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico02/10/2023, 07:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
APELANTE: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
APELANTE: DEBORA ROMANO - SP98602-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E S P A C H O
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
Vistos. Providencie-se a intimação das partes para o julgamento do presente feito na sessão designada para 26/10/2023, conforme estabelecido no calendário de sessões da Turma. São Paulo, 29 de setembro de 2023. Desembargador Federal CARLOS MUTA Relator02/10/2023, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
APELANTE: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
APELANTE: DEBORA ROMANO - SP98602-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E S P A C H O
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
Vistos. Providencie-se a intimação das partes para o julgamento do presente feito na sessão designada para 26/10/2023, conforme estabelecido no calendário de sessões da Turma. São Paulo, 29 de setembro de 2023. Desembargador Federal CARLOS MUTA Relator02/10/2023, 00:00
Conclusão (para decisão)29/09/2023, 19:00
Expedida/certificada29/09/2023, 18:52
Mero expediente29/09/2023, 18:27
Conclusão (para julgamento)28/09/2023, 14:32
Expedida/certificada27/09/2023, 13:10
Mero expediente26/09/2023, 21:32
Conclusão (para julgamento)26/09/2023, 12:46
Petição (Embargos de declaração)26/09/2023, 11:51
Publicação19/09/2023, 00:00
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico18/09/2023, 07:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
APELANTE: DEBORA ROMANO - SP98602-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
INTERESSADO: SIENA AUTO LOCADORA LTDA - ME, NANCI DE PAIVA FORNACIARI RUFFO, MARIA FERNANDA BARRETO ROSA, GUSTAVO VINICIUS BARRETO ROSA ADVOGADO do(a)
INTERESSADO: DEBORA ROMANO - SP98602-A ADVOGADO do(a)
INTERESSADO: DEBORA ROMANO - SP98602-A APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
APELANTE: DEBORA ROMANO - SP98602-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O
APELANTE: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
APELANTE: DEBORA ROMANO - SP98602-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O Senhores Desembargadores, a decadência não foi alegada nem apreciada na sentença, tendo sido arguida apenas em apelação, violando, pois, o princípio da congruência com inovação da lide em sede recursal, o que não se admite, pois nos embargos à execução fiscal o executado deve alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar documentos e rol de testemunhas (artigo 16, § 2º, da LEF). Em casos que tais assim tem sido decidido pela Turma: ApCiv 0013420-53.2008.4.03.6182, Rel. Des. Fed. WILSON ZAHUY, e-DJF3 27/06/2019: "DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. MATÉRIA NÃO ARGUIDA NA INICIAL. RAZÕES DISSOCIADAS DA SENTENÇA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. APELO NÃO PROVIDO. 1. Cabe ao devedor alegar em embargos à execução todas as matérias de defesa expondo as razões de fato e de direito com que impugna a execução, sob pena de preclusão consumativa, não sendo admissível apreciar as novas alegações deduzidas depois dos embargos, especialmente após a prolação da sentença, quando não se tratar de direito superveniente ou questões de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo juízo, a qualquer tempo e grau de jurisdição. 2. No caso dos autos, os Apelantes incorrem em inovação recursal, na medida em que pretende discutir matéria não arguida nos embargos à execução. 3. Com efeito, as questões suscitadas pelos Apelantes não podem ser apreciadas por este C. Tribunal, em decorrência do princípio do duplo grau de jurisdição, na medida em que peça recursal não ataca efetivamente os fundamentos do decisum, insurgindo-se sobre questões estranhas ao decidido, não tendo, portanto, o condão de infirmar os dispositivos que a motivaram. 4. Para não ferir o princípio do duplo grau de jurisdição, as questões não suscitadas e discutidas em 1º grau não podem ser apreciadas pelo Tribunal ao julgar a apelação, exceto as referentes aos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional, a saber: pressupostos processuais e condições da ação, perempção, litispendência e coisa julgada. Recurso não conhecido. (Resp 243969/PB, Quarta Turma, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Dje 04/09/2000). 5. A dissociação entre as razões contidas no recurso de apelação e os fundamentos da sentença recorrida impõe a inadmissibilidade do recurso, em razão da ofensa ao princípio da dialeticidade recursal e, consequentemente, seu não conhecimento.(...)" Acolhe-se, pois, a preliminar de não conhecimento de tal alegação. Quanto ao cerceamento probatório pela falta de oitiva de testemunhas, não procede, pois o Juízo avaliou todo o conjunto probatório para concluir no sentido de que o essencial à confirmação da presunção de veracidade do auto de infração foi devidamente documentado nos autos, sendo insuficiente a prova testemunhal para elidir o acervo probatório colacionado, o que se encontra inserido dentro das atribuições decisórias do Juízo que, nos termos do artigo 370, parágrafo único, do CPC, pode indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias. No mérito, discute-se nulidade do título executivo, ante a alegação de que não houve fato gerador da contribuição previdenciária, pois, segundo o apelante, apenas foi mantida relação contratual com profissionais autônomos, que locavam veículos da embargante para prestação de serviços de táxi, sem relação ou vínculo de emprego. O Juízo “a quo” reputou genéricos e imprecisos os argumentos do embargante, sem força bastante para afastar a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo, concluindo, no mérito, pela higidez do lançamento fiscal, tendo ocorrido o fato gerador do tributo em cobro. Constou, com efeito, da motivação da sentença:: “A embargante tem como objeto social a exploração do serviço de transporte de passageiros por meio de locação de táxi (fls. 76/131). A notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 32.068.545-4 (originária) foi lavrada com base na existência de débitos previdenciários, em decorrência da descaracterização de empregados considerados autônomos, a vista da constatação do fiscal acerca do real vínculo empregatício existente entre os motoristas de táxi e a embargante. Referida NFLD foi anulada pela 1ª CAJ/CRPS por existir erro de natureza formal. Constou do relatório do voto do acórdão, que o lançamento padecia de vícios insanáveis, quais sejam, falta de identificação de dispositivo legal imprescindível (artigo 33, parágrafo 3.º da Lei 8.212/91), caracterização dos segurados (motoristas) e elementos identificadores dos veículos utilizados, inclusive o seu quantitativo (ID 45921133). Por esse motivo, os autos retornaram à origem para correção de vícios, o que deu ensejo à elaboração da NFLD substitutiva (nº 35.304.028-2 - fls. 252). A fiscalização concluiu pela existência de vínculo empregatício entre os motoristas e a empresa, tendo em vista que: - a locação de veículo é mera aparência encobrindo o contrato de trabalho. - o contrato de constituição de sociedade aponta como objetivo social a prestação de serviços de taxi urbano para passageiros, aluguel de taxi e locação. - os motoristas considerados pelo contribuinte como meros locatários de veículos, desenvolvem atividade que é fim, afastada a eventualidade do trabalho. - a subordinação dos referidos trabalhadores da empresa é evidenciada pelo controle que esta exerce sobre eles. - a onerosidade fica nítida porque os locatários são movidos por exclusiva finalidade econômica. - o salário é o resultado da diferença entre os ganhos diários e o pagamento do aluguel mais despesas contratuais. - a pessoalidade é incontestável tendo em vista que o veículo é destinado a trabalhador determinado pelo contrato de locação. Os vícios apontados no lançamento originário foram corrigidos pelo Fisco que assim concluiu: - a fiscalização foi efetuada por aferição indireta, com fundamento no artigo 33, parágrafo terceiro do Decreto lei 8.212/91, tendo em vista que os motoristas não constam das folhas de pagamento da empresa, foram considerados os veículos em propriedade da empresa conforme Livro Diário n. 01, respeitando-se as datas de aquisição e venda dos veículos, nas competências até 13/93. A partir de 01/94, a fiscalização procedeu ao levantamento tomando por base a quantidade de veículos existente em 12/93, tendo em vista que no período de 01/94 a 12/96 a empresa não apresentou Livro Diário, declarando Imposto de Renda por lucro presumido. Foi anexado ao relatório Fiscal discriminativo contendo a relação dos veículos com os respectivos números de chassis, data de aquisição e venda (fls. 251/257). Além disso, foi constatado pelo Fisco que a embargante é beneficiária de permissão do serviço de táxi, não podendo repassá-la a terceiros. Assim, pessoas que trabalhassem com seus táxis só poderiam ser empregadas. O embargado ainda esclareceu na decisão de lançamento que o auditor fiscal não necessitou retornar à empresa para colher provas, pois a NFLD anterior estava suficientemente instruída. Assim, descabida a alegação do embargante de que os vícios iniciais que teriam dado ensejo à anulação da NFLD não teriam sido sanados com a lavratura da substitutiva. Com as considerações acima e da leitura das cópias extraídas do procedimento administrativo, não vislumbro as irregularidades na esfera administrativa apontadas pela embargante.” (g.n.) Embora a empresa autuada, do qual o apelante é sócio, tenha como objeto social a exploração de serviços de táxi por meio de locação (ID 221931183, f. 79), titularizando permissão para exploração do serviço público, a fiscalização apurou, no exame da relação jurídica concreta, e não apenas a partir de formalidade contratual, que estavam presentes os requisitos da relação de emprego nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, a saber: trabalho por pessoa física, não eventualidade, onerosidade, subordinação jurídica e alteridade. O embargante não provou, documentalmente, fato concreto que pudesse descaracterizar as constatações fiscais sobre a relação de emprego entre a "empresa locadora" e as "pessoas físicas locatárias", tendo a fiscalização analisado vários contratos de locação, dos quais apenas dois foram objeto de discussão nos autos (ID 221931185, f. 23/28), não logrando êxito em infirmar as presunções relativas de liquidez e certeza (artigo 204 do CTN), assim como de veracidade e legitimidade, que pairam sobre o ato administrativo, cabendo ao demandante o ônus probatório em contrário. A propósito, a sentença observou o seguite: "Conforme constata-se da leitura da CDA acostada à inicial da execução fiscal, o débito executado refere-se a infração relativa ao descumprimento do recolhimento de contribuições sociais destinadas ao custeio da previdência social e terceiros, referente a supostos motoristas de taxi – considerados empregados pela fiscalização do INSS - que locavam seus veículos da empresa no período de 06/1993 a 11/1997. Segundo informado nos autos, a ação fiscal teve início devido a ofício do Sindicato de trabalhadores de ônibus interestaduais, intermunicipais e Internacionais que denunciou haver no estabelecimento executado empregados sem registros. Em diligência administrativa a embargada analisou a conta corrente da empresa identificando recolhimento de pró labore e, com base em documentação fornecida pelo Contador da empresa - após contato telefônico com o embargante -, verificou a existência de empregado registrado até 1996, concluindo que a empresa não esteve inativa entre 1994 a 1996 como alegado. Aduz ainda que não encontrou elementos que corroborassem a alegação de paralisação da empresa e ausência de receitas entre 1994 a 1997. Apurou que a empresa deixou de apresentar livros caixas de 1994 a 1997, livro RAIS-Relação anual de Informações Sociais e qualquer outro documento que comprovasse a não existência de empregados (fls. 187/188). Com base nessas informações e considerando os demais documentos analisados, o Fisco concluiu que o aluguel de veículos é meio utilizado para encobrir a relação de emprego entre o motorista e a empresa. A conclusão pela existência de vínculo empregatício entre motoristas de táxis e a executada na esfera administrativa (garantida a ampla defesa do executado) e a ausência de recolhimento da devida contribuição levou à inscrição do débito em dívida ativa.” (g.n.) O Fisco, no exercício de função constitucional e legal, pode analisar negócios jurídicos relevantes para efeito tributário, conferindo-lhe enquadramento à luz das normas legais, notadamente quando configurem fato gerador de tributo sonegado ou elidido pelo particular, procedendo ao respectivo lançamento de ofício. Neste sentido dispõe o artigo 33, §§ 1º e 3º, da Lei 8.212/1991: "Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 1º É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). […] § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância 'devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). No caso, há indícios suficientes de que a empresa, detentora dos alvarás de serviço de táxi, buscou descaracterizar relação empregatícia, hipótese de incidência da contribuição previdenciária, por meio de contratos de locação dos táxis, sendo que as pessoas físicas não estavam individualmente autorizadas a prestar tais serviços. Não existe nos autos qualquer prova ou decisão judicial a descaracterizar a relação de emprego, para invalidar a fiscalização e a autuação promovida pelos agentes fiscais, pelo que inviável presumir invalidade na caracterização da relação jurídica ensejadora da incidência tributária debatida nos autos. De outro lado, a alegação de paralisação dos serviços entre 1994 e 1996 restou refutada pelos documentos apresentados ao Fisco pelo contador da empresa, dando conta da existência de empregado registrado até 1996. A fiscalização apontou, ainda, que a empresa não apresentou documentos solicitados, como livros caixas de 1994 a 1997, livro RAIS-Relação anual de Informações Sociais ou outro documento que comprovasse a inexistência de relação de emprego. A espécie dos autos não se equipara a casos em que a fiscalização promove autuação fiscal sem apurar existência de relação de emprego e sem analisar documentação e contabilidade da autuada. Promovida autuação devidamente fundamentada, incumbe ao executado o ônus de elidir a presunção de liquidez e certeza do título executivo e de presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo constitutivo do crédito tributário. Distintamente, no caso dos autos, há demonstração dos requisitos da relação empregatícia, base da autuação fiscal, dotada, como dito, de presunção de legitimidade e veracidade, não infirmada por prova em contrário a cargo do embargante, que sonegou documentos à fiscalização e sequer juntou todos os contratos analisados administrativamente para efeito de desconstituir o lançamento fiscal que, assim, deve prevalecer na sua integralidade (NFLD substitutiva 35.304.028-2, ID 221931184, f. 172). Neste contexto, reconhece-se a legitimidade da autuação fiscal, que se valeu da competência prevista no parágrafo único do artigo 116, CTN, para "desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária". Não se aplica verba honorária de sucumbência, nem encargo por decaimento recursal, nos termos da Súmula 168/TFR.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
Trata-se de apelação à sentença que, em embargos à execução fiscal, reduziu a multa moratória para 20%, porém rejeitou as alegações de nulidades do título executivo e abusividade da multa e encargo legal, sem condenação em honorários advocatícios. Alegou-se que: (1) houve decadência para lançar os créditos de 1993 a 1997; (2) é nula a sentença, por cercear o direito de ouvir testemunha da embargante; (3) é nula a CDA, pois não houve relação de emprego entre a embargante e os profissionais autônomos que apenas locavam contratualmente carros com taxímetro, nos termos do artigo 556 do CC; (4) indevidas contribuições previdenciárias, pois inexistente fato gerador previsto na Lei 8.212/1991; e (5) não havia veículos rodando entre 1995 e 1998 e, por consequência, tampouco havia motoristas locando tais veículos. Houve contrarrazões, com preliminar de não conhecimento da decadência por inovação recursal. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
Ante o exposto, conheço em parte da apelação e, nesta extensão, nego-lhe provimento. É como voto. Desembargador Federal Wilson Zauhy: Conforme consignado pelo eminente Relator: “Trata-se de apelação à sentença que, em embargos à execução fiscal, reduziu a multa moratória para 20%, porém rejeitou as alegações de nulidades do título executivo e abusividade da multa e encargo legal, sem condenação em honorários advocatícios. Alegou-se que: (1) houve decadência para lançar os créditos de 1993 a 1997; (2) é nula a sentença, por cercear o direito de ouvir testemunha da embargante; (3) é nula a CDA, pois não houve relação de emprego entre a embargante e os profissionais autônomos que apenas locavam contratualmente carros com taxímetro, nos termos do artigo 556 do CC; (4) indevidas contribuições previdenciárias, pois inexistente fato gerador previsto na Lei 8.212/1991; e (5) não havia veículos rodando entre 1995 e 1998 e, por consequência, tampouco havia motoristas locando tais veículos. Houve contrarrazões, com preliminar de não conhecimento da decadência por inovação recursal.” Em seu voto, consignou o e. Relator, em síntese: “1. A decadência não foi alegada nem apreciada na sentença, tendo sido arguida apenas em apelação, violando, pois, o princípio da congruência com inovação da lide em sede recursal, o que não se admite, pois nos embargos à execução fiscal o executado deve alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar documentos e rol de testemunhas (artigo 16, § 2º, LEF): precedentes da Corte Superior e desta Turma. 2. Quanto ao cerceamento probatório pela falta de oitiva de testemunhas, não procede, pois o Juízo avaliou todo o conjunto probatório para concluir no sentido de que o essencial à confirmação da presunção de veracidade do auto de infração foi devidamente documentado nos autos, sendo insuficiente a prova testemunhal para elidir o acervo probatório colacionado, o que se encontra inserido dentro das atribuições decisórias do Juízo que, nos termos do artigo 370, parágrafo único, do CPC, pode indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias. 3. No mérito, discute-se nulidade do título executivo, ante a alegação de que não houve fato gerador da contribuição previdenciária, pois, segundo o apelante, apenas foi mantida relação contratual com profissionais autônomos, que locavam veículos da embargante para prestação de serviços de táxi, sem relação ou vínculo de emprego. 4. Embora a empresa autuada, do qual o apelante é sócio, tenha como objeto social a exploração de serviços de táxi por meio de locação, sendo permissionária do serviço público específico, a fiscalização apurou, no exame da relação jurídica concreta, e não apenas a partir de formalidade contratual, que estavam presentes os requisitos da relação de emprego nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, a saber: trabalho por pessoa física, não eventualidade, onerosidade, subordinação jurídica e alteridade. 5. O embargante não provou, documentalmente, fato concreto que pudesse descaracterizar as constatações fiscais sobre a relação de emprego entre a "empresa locadora" e as "pessoas físicas locatárias", tendo a fiscalização analisado vários contratos de locação, dos quais apenas dois foram objeto de discussão nos autos, não logrando êxito em infirmar as presunções relativas de liquidez e certeza (artigo 204 do CTN), assim como de veracidade e legitimidade, que pairam sobre o ato administrativo, cabendo ao demandante o ônus probatório em contrário. A competência fiscalizatória foi exercida nos termos do artigo 33, §§ 1º e 3º, da Lei 8.212/1991, e artigo 116, parágrafo único, CTN. 6. A alegação de paralisação dos serviços entre 1994 e 1996 restou refutada pelos documentos apresentados ao Fisco pelo contador da empresa, dando conta da existência de empregado registrado até 1996. A fiscalização apontou, ainda, que a empresa não apresentou documentos solicitados, como livros caixas de 1994 a 1997, livro RAIS-Relação anual de Informações Sociais ou outro documento que comprovasse a inexistência de relação de emprego. A espécie dos autos não se equipara a casos em que a fiscalização promove autuação fiscal sem apurar existência de relação de emprego e sem analisar documentação e contabilidade da autuada. Promovida autuação devidamente fundamentada, incumbe ao executado o ônus de elidir a presunção de liquidez e certeza do título executivo e de presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo constitutivo do crédito tributário. 7. Apelação desprovida.” Observo o seguinte. O débito em questão nestes autos foi apurado e lançado por “Fiscal de Contribuições Previdenciárias do INSS” (fls. 181) em razão da descaracterização de trabalhadores autônomos (fls. 185). O Fiscal considerou que os trabalhadores eram empregados do embargante. Contudo, nem mesmo os Auditores Fiscais do Trabalho detêm competência para declarar vínculo empregatício com caráter de definitividade. É o que se extrai da leitura do artigo 11 da Lei 10.593/02 que dispõe sobre a reestruturação da Carreira de Auditoria Fiscal do Trabalho: "Art. 11. Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional: I - o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego; II - a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando a redução dos índices de informalidade; III - a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação; IV- o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores; V - o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário; VI - a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial. Parágrafo único. O Poder Executivo regulamentará as atribuições privativas previstas neste artigo, podendo cometer aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho outras atribuições, desde que compatíveis com atividades de auditoria e fiscalização." Como se percebe, o dispositivo legal que disciplina as atribuições legais do auditor fiscal do trabalho não prevê a possibilidade de reconhecimento definitivo de vínculo do trabalho, o que constitui, à evidência, atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Assim, não se pode permitir criar, entre terceiros, relação jurídica por eles não mantida, justificando-se tal cobrança tão somente se firmado, entre os terceiros em questão, contrato de trabalho. Somente seria lícito à Fazenda pretender a cobrança se existente decisão transitada em julgado da Justiça do Trabalho afirmando a existência de vínculo empregatício, limitando-se a cobrança às pessoas e períodos reconhecidos na decisão judicial.
Ante o exposto, DIVIRJO do e. Relator e DOU PROVIMENTO à apelação da embargante para julgar procedentes os embargos à execução fiscal e declarar a nulidade do lançamento NFLD 35.304.028-2. Fixo a condenação da União em verba honorária em R$ 5.000,00 (cinco mil Reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC. É o voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. INOVAÇÃO DA LIDE. CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TÁXI. FISCALIZAÇÃO. RELAÇÃO DE EMPREGO. DESCONSTITUIÇÃO. SONEGAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS E CONTRATUAIS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE NÃO INFIRMADAS NO CASO CONCRETO. 1. A decadência não foi alegada nem apreciada na sentença, tendo sido arguida apenas em apelação, violando, pois, o princípio da congruência com inovação da lide em sede recursal, o que não se admite, pois nos embargos à execução fiscal o executado deve alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar documentos e rol de testemunhas (artigo 16, § 2º, LEF): precedentes da Corte Superior e desta Turma. 2. Quanto ao cerceamento probatório pela falta de oitiva de testemunhas, não procede, pois o Juízo avaliou todo o conjunto probatório para concluir no sentido de que o essencial à confirmação da presunção de veracidade do auto de infração foi devidamente documentado nos autos, sendo insuficiente a prova testemunhal para elidir o acervo probatório colacionado, o que se encontra inserido dentro das atribuições decisórias do Juízo que, nos termos do artigo 370, parágrafo único, do CPC, pode indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias. 3. No mérito, discute-se nulidade do título executivo, ante a alegação de que não houve fato gerador da contribuição previdenciária, pois, segundo o apelante, apenas foi mantida relação contratual com profissionais autônomos, que locavam veículos da embargante para prestação de serviços de táxi, sem relação ou vínculo de emprego. 4. Embora a empresa autuada, do qual o apelante é sócio, tenha como objeto social a exploração de serviços de táxi por meio de locação, sendo permissionária do serviço público específico, a fiscalização apurou, no exame da relação jurídica concreta, e não apenas a partir de formalidade contratual, que estavam presentes os requisitos da relação de emprego nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, a saber: trabalho por pessoa física, não eventualidade, onerosidade, subordinação jurídica e alteridade. 5. O embargante não provou, documentalmente, fato concreto que pudesse descaracterizar as constatações fiscais sobre a relação de emprego entre a "empresa locadora" e as "pessoas físicas locatárias", tendo a fiscalização analisado vários contratos de locação, dos quais apenas dois foram objeto de discussão nos autos, não logrando êxito em infirmar as presunções relativas de liquidez e certeza (artigo 204 do CTN), assim como de veracidade e legitimidade, que pairam sobre o ato administrativo, cabendo ao demandante o ônus probatório em contrário. A competência fiscalizatória foi exercida nos termos do artigo 33, §§ 1º e 3º, da Lei 8.212/1991, e artigo 116, parágrafo único, CTN. 6. A alegação de paralisação dos serviços entre 1994 e 1996 restou refutada pelos documentos apresentados ao Fisco pelo contador da empresa, dando conta da existência de empregado registrado até 1996. A fiscalização apontou, ainda, que a empresa não apresentou documentos solicitados, como livros caixas de 1994 a 1997, livro RAIS-Relação anual de Informações Sociais ou outro documento que comprovasse a inexistência de relação de emprego. A espécie dos autos não se equipara a casos em que a fiscalização promove autuação fiscal sem apurar existência de relação de emprego e sem analisar documentação e contabilidade da autuada. Promovida autuação devidamente fundamentada, incumbe ao executado o ônus de elidir a presunção de liquidez e certeza do título executivo e de presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo constitutivo do crédito tributário. 7. Apelação conhecida em parte e, nesta extensão, desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Primeira Turma, por maioria, conheceu em parte da apelação e, nesta extensão, negou-lhe provimento, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal Carlos Muta (relator), acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Nelton dos Santos, Herbert de Bruyn e Antonio Morimoto; vencido o senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, que dava provimento à apelação da embargante para julgar procedentes os embargos à execução fiscal e declarar a nulidade do lançamento NFLD 35.304.028-2, e fixava a condenação da União em verba honorária em R$ 5.000,00 (cinco mil Reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Expedida/certificada15/09/2023, 16:45
Conhecimento em Parte e Não-Provimento ou Denegação15/09/2023, 16:43
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico23/08/2023, 07:00
Publicação23/08/2023, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação
APELANTE: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
APELANTE: DEBORA ROMANO - SP98602-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO: SIENA AUTO LOCADORA LTDA - ME, NANCI DE PAIVA FORNACIARI RUFFO, MARIA FERNANDA BARRETO ROSA, GUSTAVO VINICIUS BARRETO ROSA ADVOGADO do(a)
INTERESSADO: DEBORA ROMANO - SP98602-A ADVOGADO do(a)
INTERESSADO: DEBORA ROMANO - SP98602-A I N T I M A Ç Ã O D E P A U T A D E J U L G A M E N T O Dá-se ciência às partes de que o processo em epígrafe foi incluído na pauta de julgamentos da sessão da Primeira Turma designada para o dia 12 de setembro de 2023, com início às 14 horas, a ser realizada por videoconferência, por meio da plataforma Microsoft Teams. Na mesma sessão ou nas subsequentes poderão ser julgados processos adiados ou constantes de pautas já publicadas. Considerando a RESOLUÇÃO PRES Nº 343, DE 14 DE ABRIL DE 2020 que disciplina a utilização de ferramenta de videoconferência nas sessões de julgamento e audiências da Justiça Federal da 3.ª Região, esta sessão equivale à presencial para todos os efeitos legais. Ficam as partes intimadas de que tendo interesse em sustentar oralmente deverão comunicar até 48 (quarenta e oito) horas antes do horário indicado para a realização da sessão, por meio da ferramenta de inscrição para Sustentação Oral, disponível na carta de serviços judiciais do site deste egrégio TRF-3, ou através do endereço de correio eletrônico da Divisão de Coordenação e Julgamento da Primeira Turma ( [email protected] ), preenchendo as seguintes informações: I - a data e o horário em que ocorrerá a sessão; II – o número do processo; e III – indicar nome e número de OAB do advogado que fará a sustentação oral, seu e-mail e o número de telefone celular possibilitando o contato para ingresso na sessão de julgamento. Sessão de Julgamento Data: 12/09/2023 14:00 Local: Sala Virtual - Teams São Paulo, 21 de agosto de 2023.
Intimação de pauta - APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA22/08/2023, 00:00
Expedida/certificada21/08/2023, 10:14
Para julgamento de mérito19/08/2023, 09:20
Conclusão (para decisão)04/07/2023, 13:19
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico27/06/2023, 07:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
APELANTE: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
APELANTE: DEBORA ROMANO - SP98602-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E S P A C H O
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
Vistos. Providencie-se a intimação das partes para o julgamento do presente feito na sessão da Turma designada para 1º/08/2023, conforme estabelecido no calendário de sessões da Turma. São Paulo, 26 de junho de 2023. Desembargador Federal CARLOS MUTA Relator27/06/2023, 00:00
Expedida/certificada26/06/2023, 16:29
Mero expediente26/06/2023, 07:38
Publicação15/05/2023, 00:00
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico13/05/2023, 07:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação
APELANTE: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
APELANTE: DEBORA ROMANO - SP98602-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO: SIENA AUTO LOCADORA LTDA - ME, NANCI DE PAIVA FORNACIARI RUFFO, MARIA FERNANDA BARRETO ROSA, GUSTAVO VINICIUS BARRETO ROSA ADVOGADO do(a)
INTERESSADO: DEBORA ROMANO - SP98602-A ADVOGADO do(a)
INTERESSADO: DEBORA ROMANO - SP98602-A I N T I M A Ç Ã O D E P A U T A D E J U L G A M E N T O Dá-se ciência às partes de que o processo em epígrafe foi incluído na pauta de julgamentos da sessão PRESENCIAL da Primeira Turma designada para o dia 20 de junho de 2023, com início às 14 horas. Na mesma sessão ou nas subsequentes poderão ser julgados processos adiados ou constantes de pautas já publicadas. Nas sessões presenciais as partes poderão comunicar seu interesse na realização de sustentação oral, antecipadamente, e, preferencialmente, até 48 horas antes do horário indicado para a sua realização, por meio de formulário eletrônico disponibilizado no portal do Tribunal, ou presencialmente, até o início da sessão de julgamento. Sendo a sessão exclusivamente presencial e havendo viabilidade técnica, a sustentação oral de advogado com domicílio profissional em cidade diversa de onde está sediado o Tribunal poderá ser realizada por videoconferência, desde que requerida por meio de formulário eletrônico disponibilizado no portal do Tribunal, até as quinze horas do dia útil anterior ao da sessão, conforme previsto no art. 937, § 4º do CPC c/c art. 142, Parágrafo Único, do RITRF3, ou através do endereço de correio eletrônico da Divisão de Coordenação e Julgamento da Primeira Turma ([email protected]), preenchendo as seguintes informações: I - a data e o horário em que ocorrerá a sessão; II – o número do processo; e III – indicar nome e número de OAB do advogado que fará a sustentação oral, seu e-mail e o número de telefone celular possibilitando o contato para ingresso na sessão de julgamento. Maiores informações sobre a sessão, inclusive acerca da ferramenta eletrônica utilizada, quando for o caso, poderão ser obtidas pelo e-mail da subsecretaria processante disponibilizado no sítio da internet do Tribunal. Local: Sala de Sessão da 1ª Turma - Av. Paulista, 1842, Torre Sul, 2º andar, Cerqueira Cesar, São Paulo - SP - Tribunal Regional Federal da 3ª Região - São Paulo/SP São Paulo, 11 de maio de 2023.
Intimação de pauta - APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA12/05/2023, 00:00
Para julgamento de mérito04/05/2023, 13:54
Redistribuição (sucessão; sorteio manual)14/04/2023, 00:00
Redistribuição (sucessão; sorteio manual)06/03/2023, 00:00
Conclusão (para decisão)22/03/2022, 17:12
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico13/03/2022, 07:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
APELANTE: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
APELANTE: DEBORA ROMANO - SP98602-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E S P A C H O Protesta a Apelante na peça recursal pela sustentação oral por ocasião do julgamento, bem como ser a subscritora do recurso ser avisada com antecedência. As intimações relativas à inclusão dos feitos em pauta de julgamento são efetuadas de acordo com as regras processuais vigentes, observando-se a antecedência mínima exigida. Quanto às inscrições para realização de sustentação oral, estas devem ser feitas através de link específico do site do Tribunal ou por contato com a Subsecretaria da Turma julgadora, que possui atribuição para organização das sessões de julgamento. Dê-se ciência. Após, voltem à conclusão. São Paulo, 9 de março de 2022.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA11/03/2022, 00:00
Mero expediente10/03/2022, 12:09
Conclusão (para julgamento)09/01/2022, 17:58
Remessa (outros motivos)09/01/2022, 17:58
Redistribuição (prevenção; alteração de competência do órgão)09/01/2022, 17:56
Recebimento09/12/2021, 12:52
Distribuição (sorteio)09/12/2021, 12:52
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 200001034464.
AUTOR: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
AUTOR: DEBORA ROMANO - SP98602
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0007167-63.2019.4.03.6182 / 10ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de embargos opostos à execução fiscal nº 0042910-96.2013.403.6182, que é movida contra a embargante pela Fazenda Nacional, para a cobrança de débito previdenciário. Na inicial, a embargante alega, em síntese, a nulidade do auto de infração, inexistência de relação de emprego entre a devedora principal e os motoristas profissionais autônomos que apenas locavam os veículos da empresa e que permaneceu inoperante no período de 1994/1996, necessidade de redução da multa para 20% e ilegalidade da cobrança do encargo legal. Os embargos foram recebidos sem suspensão da execução às fls. 380. Em impugnação (fls. 381/417), o embargado defende a regularidade da cobrança e do encargo legal. Concorda com a redução da multa moratória para o percentual de 20% e requer a extinção do feito por ausência de garantia Réplica às fls. 393/417. Por decisão de fls. 418, este juízo indeferiu a prova oral requerida pela embargante. Nada mais sendo requerido, nestes termos, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Conheço diretamente do pedido, ante a desnecessidade de produção de qualquer prova em audiência, a teor do parágrafo único, do art. 17, da Lei nº 6.830/80. Da garantia parcial do juízo O artigo 16, parágrafo 1.º, da Lei 6.830/80, é claro ao inadmitir a interposição de embargos e, consequentemente, o prosseguimento, quando porventura já interpostos, sem estar garantida a execução. No entanto, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região admitem o processamento de embargos à execução, havendo garantia parcial, em prestígio à ampla garantia de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal). Cite-se, a propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECEBIMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL SOMENTE NO EFEITO DEVOLUTIVO - AUSÊNCIA DE GARANTIA INTEGRAL DO JUÍZO. RECURSO IMPROVIDO. I- O STJ pacificou o entendimento no sentido de que é admissível a interposição de embargos à execução fiscal, mesmo diante da insuficiência da penhora, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório, considerando-se, ainda, a possibilidade posterior de substituição ou reforço de penhora. II- Cumpre observar, doutro norte, que a concessão do efeito suspensivo, para além do recebimento dos embargos, exige a garantia integral do juízo. III- In casu, entende-se que em hipótese como a dos autos, os embargos à execução fiscal devem ser recebidos, contudo, sem atribuir-lhes efeito suspensivo, uma vez que não preenchido ao menos um dos requisitos previstos no § 1º do artigo 919, do CPC, qual seja, a garantia suficiente da execução. (...) V- Recurso improvido. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5001894-66.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 29/07/2021, Intimação via sistema DATA: 01/08/2021) Assim, não há de se falar em extinção do feito por insuficiência de garantia, conforme requerido pela embargada, uma vez que estes embargos foram recebidos sem suspensão da execução, sendo facultado à embargada a indicação de bens para reforço da garantia. Da nulidade do processo administrativo e do cerceamento de defesa O processo é constituído por uma sucessão de atos do autor, do réu e do Juízo, no qual existem momentos legalmente fixados para a realização de cada ato. Desta forma, tem a parte um momento adequado para insurgir-se contra eventual irregularidade administrativa constatada. Por outro lado, o processo de embargos à execução possui força para atrair todos os temas para o Juízo Executivo, sendo que no prazo dos embargos a executada deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos que julga pertinentes à comprovação de suas alegações. No entanto, os argumentos trazidos pela embargante na petição inicial foram apresentados de forma genérica e abstrata, sem indicativo preciso que infirmem quer a autuação, quer o processamento do feito. Conjugando todos esses fatores, só nos resta uma saída lógica: não deve o contribuinte esperar a execução fiscal ou, se antes não tomou conhecimento de seu direito de defender-se no procedimento administrativo, não deve esperar a realização da penhora, uma evidente constrição patrimonial, para, em embargos, discutir o devido processo legal. Deve ele valer-se de outros instrumentos processuais, como o mandado de segurança e exigir que a Procuradoria da Fazenda Nacional/Receita Federal respeite a Constituição, e lhe dê o direito de defesa administrativa. Ainda que assim não fosse, não procedem as alegações da embargante. A embargante tem como objeto social a exploração do serviço de transporte de passageiros por meio de locação de táxi (fls. 76/131). A notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 32.068.545-4 (originária) foi lavrada com base na existência de débitos previdenciários, em decorrência da descaracterização de empregados considerados autônomos, a vista da constatação do fiscal acerca do real vínculo empregatício existente entre os motoristas de táxi e a embargante. Referida NFLD foi anulada pela 1ª CAJ/CRPS por existir erro de natureza formal. Constou do relatório do voto do acórdão, que o lançamento padecia de vícios insanáveis, quais sejam, falta de identificação de dispositivo legal imprescindível (artigo 33, parágrafo 3.º da Lei 8.212191), caracterização dos segurados (motoristas) e elementos identificadores dos veículos utilizados, inclusive o seu quantitativo (ID 45921133). Por esse motivo, os autos retornaram à origem para correção de vícios, o que deu ensejo à elaboração da NFLD substitutiva (nº 35.304.028-2 - fls. 252). A fiscalização concluiu pela existência de vínculo empregatício entre os motoristas e a empresa, tendo em vista que: - a locação de veículo é mera aparência encobrindo o contrato de trabalho. - o contrato de constituição de sociedade aponta como objetivo social a prestação de serviços de taxi urbano para passageiros, aluguel de taxi e locação. - os motoristas considerados pelo contribuinte como meros locatários de veículos, desenvolvem atividade que é fim, afastada a eventualidade do trabalho. - a subordinação dos referidos trabalhadores da empresa é evidenciada pelo controle que esta exerce sobre eles. - a onerosidade fica nítida porque os locatários" são movidos por exclusiva finalidade econômica. - o salário é o resultado da diferença entre os ganhos diários e o pagamento do aluguel mais despesas contratuais. - a pessoalidade é incontestável tendo em vista que o veículo é destinado a trabalhador determinado pelo contrato de locação. Os vícios apontados no lançamento originário foram corrigidos pelo Fisco que assim concluiu: - a fiscalização foi efetuada por aferição indireta, com fundamento no artigo 33, parágrafo terceiro do Decreto lei 8.212/91, tendo em vista que os motoristas não constam das folhas de pagamento da empresa, foram considerados os veículos em propriedade da empresa conforme Livro Diário n. 01, respeitando-se as datas de aquisição e venda dos veículos, nas competências até 13/93. A partir de 01/94, a fiscalização procedeu ao levantamento tomando por base a quantidade de veículos existente em 12/93, tendo em vista que no período de 01/94 a 12/96 a empresa não apresentou Livro Diário, declarando Imposto de Renda por lucro presumido. Foi anexado ao relatório Fiscal discriminativo contendo a relação dos veículos com os respectivos números de chassis, data de aquisição e venda (fls. 251/257). Além disso, foi constatado pelo Fisco que a embargante é beneficiária de permissão do serviço de táxi, não podendo repassá-la a terceiros. Assim, pessoas que trabalhassem com seus táxis só poderiam ser empregadas. O embargado ainda esclareceu na decisão de lançamento que o auditor fiscal não necessitou retornar à empresa para colher provas, pois a NFLD anterior estava suficientemente instruída. Assim, descabida a alegação do embargante de que os vícios iniciais que teriam dado ensejo à anulação da NFLD não teriam sido sanados com a lavratura da substitutiva. Com as considerações acima e da leitura das cópias extraídas do procedimento administrativo, não vislumbro as irregularidades na esfera administrativa apontadas pela embargante. Da inexistência do débito Alega a embargante que, enquanto proprietária de veículos e detentora de alvarás de estacionamento locava seus veículos através de contratos de locação padronizados realizados pelos profissionais que a procuravam, recebendo em contraprestação o pagamento de uma Diária de Aluguel, a fim de que o locatário –motorista-exercesse, por sua conta e risco, a atividade de transporte de passageiros por meio de táxi. Aduz que se trata de uma relação civil locatícia, desvinculadas das normas de proteção do contrato de trabalho referente ao ano de 1993, posto que nos demais exercícios (1994 até dezembro 1996), a empresa não possuía nenhum alvará de estacionamento circulando e, portanto, nenhum motorista locando seus veículos. Defende que os motoristas são trabalhadores autônomos, não havendo vínculo empregatício, uma vez que que não há pagamento pela empresa locadora ao motorista, ao contrário, o motorista que faz o pagamento de uma diária de aluguel; não há controle de nenhum modo (os motoristas não possuem subordinação a chefe, atuam nos dias, horários e locais que lhe convém). Acrescenta que eles trabalham a sua própria conta, segundo os seus próprios desígnios, assumindo os percalços próprios da respectiva profissional - logo, riscos econômicos - os quais são impensáveis em relação ao trabalhador empregado e dispõem do produto integral de seu trabalho. Conforme constata-se da leitura da CDA acostada à inicial da execução fiscal, o débito executado refere-se a infração relativa ao descumprimento do recolhimento de contribuições sociais destinadas ao custeio da previdência social e terceiros, referente a supostos motoristas de taxi – considerados empregados pela fiscalização do INSS - que locavam seus veículos da empresa no período de 06/1993 a 11/1997. Segundo informado nos autos, a ação fiscal teve início devido a ofício do Sindicato de trabalhadores de ônibus interestaduais, intermunicipais e Internacionais que denunciou haver no estabelecimento executado empregados sem registros. Em diligência administrativa a embargada analisou a conta corrente da empresa identificando recolhimento de pró labore e, com base em documentação fornecida pelo Contador da empresa -após contato telefônico com o embargante-, verificou a existência de empregado registrado até 1996, concluindo que a empresa não esteve inativa entre 1994 a 1996 como alegado. Aduz ainda que não encontrou elementos que corroborassem a alegação de paralisação da empresa e ausência de receitas entre 1994 a 1997. Apurou que a empresa deixou de apresentar livros caixas de 1994 a 1997, livro RAIS-Relação anual de Informações Sociais e qualquer outro documento que comprovasse a não existência de empregados (fls. 187/188). Com base nessas informações e considerando os demais documentos analisados, o Fisco concluiu que o aluguel de veículos é meio utilizado para encobrir a relação de emprego entre o motorista e a empresa. A conclusão pela existência de vínculo empregatício entre motoristas de táxis e a executada na esfera administrativa (garantida a ampla defesa do executado) e a ausência de recolhimento da devida contribuição levou à inscrição do débito em dívida ativa. A presunção de certeza e liquidez de que goza a dívida ativa regularmente inscrita é de natureza relativa (“iuris tantum”), podendo ser infirmada por prova inequívoca em contrário, a ser, obrigatoriamente, produzida pelo executado, ora embargante. No entanto, os argumentos trazidos pelo embargante na petição inicial foram apresentados de forma genérica e abstrata, sem indicativo preciso que infirmem quer a autuação, quer o processamento do feito. Junto à inicial, o embargante limitou-se a apresentar cópias do procedimento administrativo. Embora tenha alegado que os motoristas profissionais autônomos que constituíam sua clientela celebravam com ela contratos de locação de coisa móvel, não havendo vínculo empregatício, limitou-se a juntar ao processo administrativo, por amostragem, cópias de 4 contratos firmados. Conforme constou no próprio PA, as declarações juntadas pelo embargante, desacompanhadas de documentos contábeis, não são hábeis para comprovar a inexistência do crédito executado. Ou seja, a parte não juntou documento suficiente ou elemento concreto que comprovasse ser indevida a contribuição previdenciária executada. Requereu a produção de prova oral que foi indeferida, uma vez que referida prova, por si só, seria insuficiente para comprovação de suas alegações. Portanto, concluo que mesmo tendo ampla oportunidade de produzir provas nos autos para a comprovação da alegação de estar inativa no período de 1994/1996 e da inexistência de relação de emprego estabelecida entre a empresa da qual o embargante foi sócio, com os motoristas profissionais autônomos que, segundo ele, apenas locavam os veículos, o embargante não se incumbiu de fazê-lo como lhe competia. Logo, remanesce a presunção de exigibilidade do crédito fiscal. Cabe então, relembrar uma das velhas premissas do direito: “alegar sem provar é o mesmo que não alegar”. Tal assertiva também consta do art. 373, inciso I, do CPC, que dispõe: “ O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”. Da multa moratória No tocante à multa moratória (encargo incidente pela demora no pagamento), considerando a concordância da embargante, cabível sua redução para o patamar de 20%, em vista da revogação parcial da Lei 8.212/91 promovida pela superveniente Lei nº 11.941/09, mais benéfica ao contribuinte - sendo assim autorizada a retroação com base no artigo 106, inciso II, "c", do CTN. Do encargo do Decreto-lei 1.025/69 A princípio, ressalto que já me posicionei de modo diverso em inúmeros casos semelhantes, mas passo a considerar a jurisprudência unânime do C. Superior Tribunal de Justiça e do E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região no sentido de julgar constitucional o encargo previsto no DL 1.025/69 (que substitui, nas execuções fiscais, os honorários advocatícios), conforme Súmula 168 do extinto TFR. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - ALEGADA NULIDADE DA CDA, A PRETEXTO DE AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO - MULTA FISCAL DETERMINADA COM BASE NO DL N. 1.025/69 - PRETENDIDA REDUÇÃO - PRETENSÃO RECURSAL DESACOLHIDA.... - No que se refere à matéria atinente à multa, assentou a Corte de origem que a Súmula n. 168 do colendo TFR, a qual dispõe que "os encargos de 20% do Decreto-lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da união e substitui, nos embargos, a condenação do devedor nos honorários advocatícios", ainda vige, de modo que afastou a verba honorária estabelecida na sentença e no acórdão, a fim de que permanecesse, apenas, o encargo de 20% do Decreto-lei n. 1.025/69. Esse modo de julgar se harmoniza com o entendimento de que uma vez que o encargo de 20% previsto no artigo 1º do Decreto-lei n. 1.025/69, além de atender a despesas com a cobrança de tributos não-recolhidos, substitui os honorários advocatícios, "é inadmissível a condenação em duplicidade da referida verba, caracterizando inegável 'bis in idem' e afrontando o princípio de que a execução deve realizar-se da forma menos onerosa para o devedor" (REsp 181.747/RN, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 10.04.2000). - Recurso especial improvido. (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL – 281736 UF: RS Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 14/12/2004 Documento: STJ000605818 Fonte DJ DATA:25/04/2005 PÁGINA:259 Relator(a) FRANCIULLI NETTO)TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - IMPOSTO DE RENDA - AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - ESCRITURAÇÃO FISCAL NÃO COMPROVADA - LUCRO ARBITRADO - DECRETO-LEI 1.648/78 - CDA LÍQUIDA E CERTA - DECRETO-LEI N. 1025/69- CONSTITUCIONALIDADE – MULTA MORATÓRIA DE 30% - ART. 106, II, "C", DO CTN - ART. 61, §2º, DA LEI N. 9430/96..... 2- Nas execuções fiscais ajuizadas pela União Federal, é devido o encargo de 20% nos termos do art. 1º do DL 1.025/69, sem qualquer eiva de inconstitucionalidade, pois em conformidade com o disposto no artigo 2º, §2º, da Lei n. 6830/80. Questão já sumulada pelo extinto TFR - Súmula 168. 3- Nos termos do artigo 106, II, "c", do CTN, sobrevindo lei mais benéfica ao contribuinte, a exemplo da Lei nº 9.430/96, art. 61, §2º, é plausível a redução da multa moratória constante da CDA de 30 para 20%, o que não lhe retira, contudo, a presunção de liquidez e certeza. 4- Apelação parcialmente provida. (TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 1090Processo: 89030035038 UF: SP Órgão Julgador: SEXTA TURMAData da decisão: 03/03/2004 Documento: TRF300081147 DJU DATA:19/03/2004 PÁGINA: 455 Relator(a) JUIZ LAZARANO NETO) Portanto, apesar de posicionamento anteriormente adotado, mantenho o encargo previsto no DL 1.025/69 e, portanto devido. Decisão Posto isso, e considerando o que mais dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE OS EMBARGOS tão somente para reduzir o percentual da multa moratória para 20%. Declaro subsistente a penhora e extinto este processo. Diante da sucumbência mínima da embargada, arcará o embargante com as custas processuais e verba honorária, esta já incluída no valor do débito exequendo (Súmula 168 do ex-TFR). Determino o traslado de cópia desta sentença para os autos da execução fiscal. Publique-se. Registre-se. Intime-se. SãO PAULO, 21 de outubro de 2021.
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
AUTOR: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
AUTOR: DEBORA ROMANO - SP98602
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Dispõe o artigo 1009, parágrafo primeiro do CPC, que as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões. Assim, desnecessária a manifestação da embargante, neste momento, acerca de futura impugnação.
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO 10ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) 0007167-63.2019.4.03.6182 10ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Intime-se. Após, venham os autos conclusos para sentença. São Paulo, 26 de fevereiro de 2021.01/03/2021, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
AUTOR: MARCOS SCHILDBERG Advogado do(a)
AUTOR: DEBORA ROMANO - SP98602
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Considerando que a Resolução CNJ nº 185, de 18 de dezembro de 2013, instituiu o Processo Judicial Eletrônico como sistema informatizado de processo judicial, no âmbito do Poder Judiciário; Considerando que a inserção no PJe do acervo físico deste Tribunal Regional Federal é medida que proporciona maior segurança, a concretização do direito constitucional à celeridade na tramitação processual, além de significativa diminuição do comprometimento orçamentário com a manutenção da máquina judiciária, diminuindo-se os gastos com insumos tais como papel, impressora, copiadora, canetas, guias, estantes, equipe de apoio logístico terceirizado, espaço físico e deslocamento de pessoas e coisas; Determino a virtualização do feito e sua inserção no Processo Judicial Eletrônico (PJe) para a devida tramitação. Anoto que o processo eletrônico (PJe) receberá o mesmo número do processo físico. Intimem-se as partes. Após, venham os autos conclusos para sentença. São Paulo, 24 de fevereiro de 2021.
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO 10ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) 0007167-63.2019.4.03.6182 10ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo25/02/2021, 00:00