Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CESAR AUGUSTO CASTRO FERREIRA Advogado do(a)
AUTOR: CELSO RIBEIRO DIAS - SP193956
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004877-96.2020.4.03.6103 / 1ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de demanda, pelo procedimento comum, na qual a parte autora requer o reconhecimento de tempo comum, de períodos trabalhados em condições especiais e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com pagamento das parcelas devidas desde a DER, em 15.08.2018. Alega, em apertada síntese, que o INSS deixou de computar como tempo comum os períodos de 22.01.2014 a 10.03.2014 e de 15.02.2017 a 12.03.2017, e o tempo especial nos períodos de 14.10.1996 a 14.03.2005, 10.10.2005 a 29.08.2006, 23.03.2007 a 10.03.2014, 20.12.2014 a 03.06.2016, quando trabalhou exposta a agentes nocivos. Deferida a gratuidade da justiça, determinou-se à parte autora apresentar documentos comprobatórios (ID 37299128). Foram juntados uma declaração da empresa HR Comercio de Vidros de Segurança Ltda. (ID 42436708), o PPP da Superfrio Armazéns Gerais S.A. (ID 42436714), acompanhado de declaração (ID 44587720, p. 01), e laudo técnico da Monsanto do Brasil Ltda. (ID 44587720, p. 02/18). Recebida a emenda à inicial (ID 53419759). Foram apresentados o PPRA e PPP da Superfrio Armazéns Gerais S.A. (ID 57575448) e o laudo técnico da Masterfoods Brasil Alimentos Ltda. (ID 57575450), acompanhado do PPRA (ID 57575551). Deferiu-se a requisição dos laudos técnicos da HR Comercio de Vidros de Segurança Ltda. (ID 58116279), porém a entrega do ofício foi negativa (ID 123691968). Determinou-se à APS a entrega da CTPS à parte autora (ID 168125591), o que foi cumprido (ID 239881157). Cópia integral da CTPS foi apresentada (ID 239881157). Citado, o INSS contestou (ID 245129657). Preliminarmente, alega a prescrição. No mérito, requer a improcedência do pedido. Réplica apresentada (ID 246566278). Afastou-se a exigência de autodeclaração, pois o requerimento é anterior à EC 103/2019 (ID 268210438). É a síntese do necessário. Fundamento e decido. O pedido comporta julgamento antecipado, pois conquanto existam questões de direito e de fato, as atinentes a este estão comprovadas por meio dos documentos constantes dos autos, nos termos do inciso I do artigo 355 do Código de Processo Civil. Passo a sentenciar o feito, nos termos do artigo 12, caput, do Código de Processo Civil. Segundo a jurisprudência pacífica a prescrição incide sobre as prestações vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, ou seja, atinge parcialmente o direito da parte autora, mas não ocorre a prescrição do fundo de direito. No presente feito, não verifico a ocorrência da prescrição, pois entre a data do ajuizamento e do requerimento administrativo este lapso não transcorreu. Sem outras preliminares para análise, presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação, passo ao exame de mérito. O pedido é improcedente. A parte autora requer o reconhecimento como tempo comum dos períodos de 22.01.2014 a 10.03.2014 e de 15.02.2017 a 12.03.2017. Verifico na CTPS nº 67679, Série 060-RJ, que os referidos períodos correspondem ao aviso-prévio indenizado, pois, na folha 48, está anotado que o último dia trabalhado na Masterfoods Brasil Alimentos Ltda. foi 21.01.2014 (ID 240636982, p. 23), e, na folha 55, o último dia trabalhado na Clarity Imp. e Exp. de Vidros Ltda. foi 14.02.2017 (ID 240636982, p. 26). Como já decidiu o E. TRF-3, cuja fundamentação adoto, “O aviso prévio indenizado não pode ser computado como tempo de serviço para fins previdenciários, pois, em razão de sua natureza indenizatória, sobre ele não incide contribuição previdenciária (Tema 478/STJ), além de ser vedado o cômputo de "tempo fictício", nos termos do artigo 4° da EC 20/98 c.c o artigo 40, §10, da CF/88.” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 6078623-63.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 22/02/2022, Intimação via sistema DATA: 04/03/2022) Desse modo, incabível o reconhecimento dos períodos de 22.01.2014 a 10.03.2014 e de 15.02.2017 a 12.03.2017 como tempo comum. A aposentadoria especial está prevista no art. 201, §1º, da Constituição da República, que assegura àquele que exerce atividades sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício. Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades como nas demais atividades profissionais. Para contagem do tempo de serviço, a norma aplicável é sempre aquela vigente à época da sua prestação. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador exerceu atividades laborativas em condições adversas e a lei vigente naquele momento permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado. Até 1998, quando iniciou a vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou a Lei n.º 9.032/95, cada dia trabalhado, em atividades enquadradas como especiais pelos Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79, era contado como tempo de serviço de forma diferenciada. Para que o tempo de serviço convertido fosse incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, bastava o enquadramento a uma das situações previstas nos Decretos Executivos acima citados, presumindo-se a exposição a agentes nocivos. A comprovação da exposição a agentes nocivos, de modo habitual e permanente, quando necessária, era feita por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030. Não era preciso que se baseassem em laudo pericial. Com a Lei n.º 9.032/95, somente o trabalho sujeito a condições especiais que efetivamente prejudicassem a saúde ou a integridade física poderia ser considerado como atividade especial. O laudo técnico, por sua vez, tornou-se exigível apenas com a edição do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou a referida lei. A lei anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova. Portanto, não se pode reclamar a aplicação da lei mais rigorosa a situações pretéritas, bastando somente o acostamento de formulários que concluam pelo contato com agentes nocivos para a aquisição do direito ao benefício, como no caso dos autos. A legislação previdenciária que tratava deste benefício, originalmente, na hipótese de o segurado laborar parte do período em condições especiais, era possível que o tempo de serviço comum fosse transmudado em tempo especial ou vice-versa, para que ficasse viabilizada a sua soma dentro de um mesmo padrão. O artigo 57, caput, e o seu § 5º, da Lei n.º 8.213/91, na redação dada pela Lei n.º 9.032, de 28.04.95, possibilitava a conversão do período especial em comum e posterior soma com o tempo trabalhado em atividade comum. No entanto, a Medida Provisória n.º 1663-10, de 28 de maio de 1998, revogou este parágrafo quinto da norma supra transcrita, deixando de existir a conversão de tempo de serviço. Todavia, essa alteração não foi convalidada na conversão da MP na Lei nº 9.711/98, pois foi expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional, no Projeto de Lei de Conversão nº 17/98, em destaque para votação. Destarte, nos termos do § único do artigo 62 da Constituição Federal, na sua redação original, a revogação do § 5º do artigo 57, da mencionada lei pela Medida Provisória nº 1.663 perdeu eficácia desde a sua publicação. Assim, para atender os mandamentos do § 1º, artigo 201, da Constituição Federal e o artigo 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, revejo posicionamento anteriormente adotado. Desse modo, mesmo após 28.05.1998, há possibilidade de se converter o tempo especial em comum. No entanto, essa conversão somente é possível para períodos anteriores à vigência da Emenda Constitucional 103/2019, ou seja, o período trabalhado após 13.11.2019 não pode ser convertido, pois o artigo 25 da referida norma vedou a possibilidade de conversão de tempo especial em comum. Em reforço a este entendimento, o próprio INSS permite a conversão no âmbito administrativo, conforme se nota no art. 70, § 2º, do Decreto 3.048/1999 e art. 269, § 2º da atual Instrução Normativa PRES/INSS nº 128/2022: Art. 70 – Decreto 3.048/1999 (...) § 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003). Art. 269 – IN PRES/INSS nº 128/2022. Considerando o disposto nos arts. 260 a 262, as atividades exercidas serão analisadas conforme quadro constante no Anexo XVI, “Enquadramento de Atividade Especial”. (...) §2º A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplica-se somente ao trabalho prestado até 13 de novembro de 2019. (...) Com a publicação do Decreto 2.172, de 06.03.1997, o ruído passou a ser considerado nocivo somente quando superior a 90 decibéis. Entretanto, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, o nível de ruído para caracterizar a especialidade da atividade foi reduzido para 85 dB(A), estabelecendo um novo critério de enquadramento da atividade especial. O STJ, no julgamento da Petição nº 9.059/RS, DJ-e 28.08.2013, em incidente de uniformização de jurisprudência, decidiu conforme ementa abaixo: PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ÍNDICE MÍNIMO DE RUÍDO A SER CONSIDERADO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ÍNDICE SUPERIOR A 85 DECIBÉIS PREVISTO NO DECRETO N. 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE SUPERIOR A 90 DECIBÉIS NA VIGÊNCIA DO DECRETO N. 2.172/97. ENTENDIMENTO DA TNU EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que fez incidir ao caso o novo texto do enunciado n. 32/TNU: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído. 2. A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Precedentes: AgRg nos EREsp 1157707/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29/05/2013; AgRg no REsp 1326237/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, Dje 13/05/2013; REsp 1365898/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, Dje 17/04/2013; AgRg no REsp 1263023/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, Dje 24/05/2012; e AgRg no REsp 1146243/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/03/2012. 3. Incidente de uniformização provido.
Ante o exposto, revejo meu posicionamento anterior e tenho que, até 05.03.1997, será considerada como laborada em condições especiais a atividade que exponha o trabalhador ao nível de ruído superior a 80 decibéis. Na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, deve ser considerada como especial a atividade exercida com exposição a níveis de ruídos superiores a 90 decibéis, admitida a redução para níveis superiores a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. O presente feito cinge-se ao reconhecimento da atividade especial no período de 14.10.1996 a 14.03.2005, 10.10.2005 a 29.08.2006, 23.03.2007 a 10.03.2014, 20.12.2014 a 03.06.2016. Para demonstrar a existência dos agentes nocivos, bem como a exposição a tais condições desfavoráveis de trabalho, o requerente apresentou cópia do processo administrativo nº 185.384.838-4 (ID 37088502), onde constam os Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP de ID 37088502, p. 28/39. Também foram juntados uma declaração da empresa HR Comercio de Vidros de Segurança Ltda. (ID 42436708), o PPP da Superfrio Armazéns Gerais S.A. (ID 42436714), acompanhado de declaração (ID 44587720, p. 01), o laudo técnico da Monsanto do Brasil Ltda. (ID 44587720, p. 02/18), o PPRA e o PPP da Superfrio Armazéns Gerais S.A. (ID 57575448) e o laudo técnico da Masterfoods Brasil Alimentos Ltda. (ID 57575450), acompanhado do PPRA (ID 57575551). Quanto ao período de 14.10.1996 a 14.03.2005, na Monsanto do Brasil Ltda., em que o autor trabalhou no setor “Saflex”, nos cargos de “Operador de Processos A”, “Operador de Multipurpose” e “Técnico de Operação”, observo que o PPP não informa se a exposição a 93,9 dB(A) de ruído foi habitual e permanente (ID 37088502, p. 28/30); os documentos técnicos ID 44587720, p. 02/18 estão fragmentados e não representam um único laudo técnico, como também não mencionam o nome do autor, razão pela qual não servem à prova da especialidade. Em relação ao período de 23.03.2007 a 10.03.2014, na Masterfoods Brasil Alimentos Ltda., o PPP de ID 37088502, p. 33/36, comprova que a parte autora esteve exposta a seguintes níveis de ruído: - 23.03.2007 a 31.07.2007: 90.4 dB(A); - 01.08.2007 a 30.11.2012: 90.4 dB(A); - 01.12.2012 a 28.02.2013: 86.7 dB(A); - 01.03.2013 a 21.01.2014: 86.7 dB(A). Contudo, o PPP não contém a informação se a exposição foi habitual e permanente e o laudo técnico da Masterfoods Brasil Alimentos Ltda. (ID 57575450), acompanhado do PPRA (ID 57575551), não trazem a referida informação em relação ao setor e cargo da parte autora. No tocante aos períodos de 10.10.2005 a 29.08.2006, na HR Comercio de Vidros de Segurança Ltda., e de 20.12.2014 a 03.06.2016, na Superfrio Armazéns Gerais S.A., em que a parte autora pretende comprovar a exposição a ruído e a frio -12ºc, verifico que os formulários previdenciários não informam se a exposição foi habitual e permanente. Aliás, o novo PPP da Superfrio Armazéns Gerais S.A. indica que a exposição a frio ocupacional foi intermitente (ID 42436714). As declarações assinadas por prepostos, gerentes ou administradores da empresa não suprem a ausência das aludidas informações nos formulários previdenciários, especialmente porque subscritas por quem não tem qualificação técnico-profissional para tanto (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho). Ainda que assim não fosse, está informado que a exposição foi neutralizada por EPI eficaz (ID 37088502, p. 37/39). A utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não é suficiente para afastar o caráter especial da atividade quando se trata de ruído, pois a exposição ao agente nocivo além dos níveis toleráveis se mantém, ainda que o risco de efetiva lesão do trabalhador seja minorado. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, por meio do ARE n.º 664.335, o qual foi submetido ao regime de repercussão geral, pacificou o entendimento nesse sentido, ao decidir: 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo á sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido de eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Dessa forma, se a exposição do empregado a outros agentes nocivos foi neutralizada pelo uso de equipamento de proteção individual (EPI), como é o caso dos autos, não há respaldo legal para a aposentadoria especial, razão pela qual deixo de considerar os períodos como tempo especial. Deste modo, a parte autora não se desincumbiu do ônus processual, conforme o artigo 373 do Código de Processo Civil, de comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos prejudiciais à sua saúde no exercício de seu labor. Assim, não há como reconhecer a especialidade da atividade prestada nos períodos almejados.
Diante do exposto, julgo improcedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, Código de Processo Civil. Condeno a parte autora a arcar com as custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro no valor de R$ 8.130,83, corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n.º 658/2020 do Conselho da Justiça Federal), diante da natureza da causa e o valor atribuído, de acordo com o artigo 85, §2º do Código de Processo Civil. No entanto, a execução destes valores fica suspensa em razão da concessão da gratuidade da justiça (artigo 98, §§2º e 3º do diploma processual). Após o trânsito em julgado, ao arquivo. Registrada neste ato. Publique-se. Intimem-se.