Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SOUSA, SERVIDEO & CIA. Advogados do(a)
APELADO: LUCIANA NINI MANENTE - SP130049-A, JOSE EDUARDO BURTI JARDIM - SP126805-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001966-90.2017.4.03.6144 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SOUSA, SERVIDEO & CIA. Advogados do(a)
APELADO: LUCIANA NINI MANENTE - SP130049-A, JOSE EDUARDO BURTI JARDIM - SP126805-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SOUSA, SERVIDEO & CIA. Advogados do(a)
APELADO: LUCIANA NINI MANENTE - SP130049-A, JOSE EDUARDO BURTI JARDIM - SP126805-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Em juízo de admissibilidade dos recursos, a Vice-Presidência desta Corte vislumbrou eventual possibilidade de adequação do julgado à modulação dos efeitos determinada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, determinando o retorno dos autos a esta Turma para a análise de juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, do Código de Processo Civil. Pois bem. In casu, entendo que a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706/PR, acerca do ICMS, não se aplica aos casos do ISSQN, uma vez que a questão relativa à inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS é objeto do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral (tema nº 118), o qual se encontra pendente de julgamento, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratam de igual matéria. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o recurso extraordinário n. 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Assim, enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001966-90.2017.4.03.6144 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Trata-se de devolução dos autos à esta Turma Julgadora por determinação da Vice-Presidência, para que seja avaliada eventual necessidade de adequação do julgado à modulação de efeitos determinada pelo STF na ocasião do julgamento dos embargos declaratórios opostos no RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral), que trata acerca da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Na ocasião do julgamento da apelação, a Terceira Turma, por unanimidade julgou prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação e deu parcial provimento ao recurso de apelação da União, apenas para reconhecer a impossibilidade de realizar a compensação pleiteada com as contribuições previdenciárias, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. VIA JUDICIAL. NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIOS. ART. 100, CF. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O cerne da presente controvérsia gravita em torno do reconhecimento do direito da autora à exclusão dos valores correspondentes ao ISS da base de cálculo das contribuições devidas ao PIS e a COFINS, bem como a compensação dos valores tidos como indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos, com os acréscimos cabíveis. 2. Em que pese a hipótese verse, exclusivamente, sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, é pertinente, na solução do caso concreto, destacar a jurisprudência firmada na questão do ICMS, considerando a identidade de fundamentação e tratamento da controvérsia. 3. A novel jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assim como a do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. 4. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas, neste sentido é a jurisprudência desta Terceira Turma. 5. A exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Município. 6. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-las ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. 7. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à autora a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação ou repetição. 8. A repetição do indébito, pela via judicial, deve observar a necessidade de expedição de precatórios, segundo o contido no art. 100 da Constituição Federal. 9. Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após observada a prescrição quinquenal, aquela deverá ser realizada pela via administrativa, com a competente fiscalização da administração tributária, nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, que ocorreu em 26/10/2017. 10. Conforme a jurisprudência acima colacionada e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 11. Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito. 12. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. 13. Recurso de apelação da União parcialmente provido, para reconhecer a impossibilidade de realizar a compensação pleiteada com as contribuições previdenciárias. A União interpôs Recurso Especial e Recurso Extraordinário, alegando violação aos dispositivos constitucionais atinentes à inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, pugnando pela reforma do julgado. Retornam os autos da Vice-Presidência para a análise de eventual juízo de retratação, nos termos e para os fins estabelecidos pelo artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, ante a conclusão do julgamento dos embargos declaratórios no RE 574.706, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13.05.2021. É o sucinto relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001966-90.2017.4.03.6144 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, cabível o juízo negativo de retratação, mantendo o acórdão, tal como lançado. É como voto. E M E N T A JUÍZO DE RETRATAÇÃO. VICE-PRESIDÊNCIA. ANÁLISE DE EVENTUAL NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO JULGADO. ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. Em juízo de admissibilidade dos recursos, a Vice Presidência desta Corte vislumbrou eventual possibilidade de adequação do julgado à modulação dos efeitos determinada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento do RE 574.706, determinando o retorno dos autos a esta Turma para a análise de juízo de retratação, nos termos do artigo 1040, do Código de Processo Civil. A modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706/PR, acerca do ICMS, não se aplica aos casos do ISSQN. Embora a discussão relativa ao ISS verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, esta ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o recurso extraordinário n. 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Assim, enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. Juízo negativo de retratação. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, com fundamento no artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, decidiu cabível o juízo negativo de retratação, mantendo o acórdão, tal como lançado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.