Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: AGNELO DE PAULA ALVES Advogado do(a)
AUTOR: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5009831-42.2020.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. AGNELO DE PAULA ALVES, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de um período como em atividade rural, de dois períodos como em atividade urbana comum, de quatro períodos como exercidos em atividades especiais, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Com a inicial vieram documentos. Foram concedidos os benefícios da justiça gratuita. O INSS apresentou a contestação id. 43789338, na qual requer a improcedência dos pedidos. Decisão id. 52228047, que indeferiu o pedido de produção de prova pericial e deferiu o pedido de produção de prova testemunhal, em relação ao período rural. Audiência documentada no id. 275119143, na qual foi tomado o depoimento pessoal do autor e inquiridas duas testemunhas. Não havendo outras provas a produzir, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. Conforme documentado nos autos, o autor formulou o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/190.749.034-2 em 04.04.2019, e, computados 24 anos, 05 meses e 04 dias (id. 36803516 - Pág. 105/106), o benefício foi indeferido. Nos termos dos autos, o autor pretende o cômputo do período de 27.04.1985 a 15.09.1991, com em atividade rural, dos períodos de 01.08.1996 a 26.10.1996 (OPÇÃO SERVIÇOS GERAIS LTDA) e de 02.05.1997 a 01.08.1997 (AGROFISA AGROPECUÁRIA FILIZZOLA SANTOS LTDA), como em atividade urbana comum, e dos períodos de 07.04.2000 a 29.06.2001 (FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA – SP), 26.11.2001 a 11.04.2006 (FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA – SP), 12.04.2006 a 22.01.2007 (FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA – SP) e 23.01.2007 a 29.08.2018 (FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA – SP), como exercidos em atividades especiais. De plano, conforme se depreende da simulação administrativa, já computado(s) pela Administração o(s) período(s) de 02.05.1997 a 01.08.1997 (AGROFISA AGROPECUÁRIA FILIZZOLA SANTOS LTDA), como exercido(s) em atividades especiais. Dessa forma, maiores ilações não precisam ser feitas à conclusão de que falta à parte autora efetivo interesse processual em pretender questioná-lo(s) em Juízo, ainda que simplesmente à mera ‘homologação judicial’, haja vista a ausência de qualquer controvérsia acerca de tal(is). Portanto, mister a extinção da lide neste aspecto, até para não causar prejuízo à parte autora com eventual posicionamento judicial em contrário. O autor postula o cômputo do período de 27.04.1985 a 15.09.1991, como laborado em atividades rurais. Ao pretendido direito ao tempo de atividade rural, além de uma coerente prova oral (testemunhal), quando produzida, também imprescindível se faz um início razoável de prova material, relacionada a todo o período, este, aliás, antecedente necessário. Com relação à prova oral, foi tomado o depoimento do autor e inquiridas duas testemunhas arroladas pela parte autora, conforme documentado no id. 275119143. A testemunha José Alves de Abreu disse que mora em São Paulo desde 1996. Antes esteve em Rondônia entre 1994 e 1995. Além disso, serviu ao Exército em Juiz de Fora em 1991. Conheceu o autor na zona rural de Inhapim-MG. O autor morava no sítio da família. Via o autor diariamente, pois estudavam juntos. A testemunha disse que também trabalhou na propriedade rural da família do autor. Disse que o autor plantava arroz, feijão, pimenta etc. Afirmou que a família do autor não tinha empregados. Pelo que se recorda, o autor mudou-se, em 1991, para Belo Horizonte. A testemunha Maria José de Abreu disse que é tia do autor, motivo pelo qual foi inquirida como informante do Juízo. Disse que sempre morou na zona rural de Inhapim-MG. Afirmou que na propriedade rural do pai do autor morava apenas a família. O autor morou em Inhapim até 1991. Disse que na propriedade da família do autor produziam feijão, milho, arroz etc. No que se refere aos elementos materiais, o autor junta, como prova documental, as declarações id´s 36803516 - Pág. 75/79, que, todavia, possuem valor de simples prova testemunhal. Apresenta também a matrícula de imóvel rural id. 36803516 - Pág. 82/83 e a ficha de registro sindical id. 36803516 - Pág. 84. Ocorre que aqueles documentos vinculam o pai de autor, e não o próprio autor, à atividade rural. Apresenta, ainda, os documentos escolares id. 36803516 - Pág. 85/87, que, porém, não vinculam o autor à autoridade rural. De outro vértice, o autor junta a ficha de alistamento militar id. 36803516 - Pág. 80/81, emitida em 01.11.1989, na qual informada a profissão de ‘trab. agrícola’. Assim, considerando-se a prova documental juntada aos autos, corroborada pela prova testemunhal produzida em audiência, reputo suficientemente demonstrado exercício de trabalho rural no ano de 1989. Os demais anos não devem ser reconhecidos, ante a falta de início de prova material satisfatória em relação a eles. Ao período de 01.08.1996 a 26.10.1996 (OPÇÃO SERVIÇOS GERAIS LTDA), o autor junta a cópia da CTPS id. 36803516 - Pág. 31, que informa que ele foi contratado para exercer o cargo de fiscal. Deve ser observado, contudo, que as anotações em CTPS têm presunção de veracidade apenas relativa (Súmula 225/STF), e que o vínculo não consta do CNIS, banco de dados de natureza pública cujas informações também possuem presunção relativa de veracidade. De todo modo, verifico que, além do registro do contrato de trabalho, também existem outras anotações na CTPS atreladas ao vínculo (id. 36803516 - Pág. 41), todas inseridas em ordem cronológica em relação aos demais vínculos. Dessa forma, reputo suficientemente comprovado o direito à averbação. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com relação ao período de 07.04.2000 a 29.06.2001 (FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA – SP), o autor junta, como documento específico, o PPP id. 36803527, que informa o exercício do cargo de agente de proteção, sem notícia de exposição a fator de risco (item 15). Para os períodos de 26.11.2001 a 11.04.2006 (FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA – SP), 12.04.2006 a 22.01.2007 (FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA – SP) e 23.01.2007 a 29.08.2018 (FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA – SP), o autor junta o PPP id. 36803533, que informa os cargos de agente de proteção/de apoio técnico/de apoio socioeducativo, com exposição a agentes biológicos. Ocorre que, em todas as hipóteses, o formulário noticia o fornecimento de EPI eficaz (item 15.7), suficiente para afastar a nocividade/periculosidade. Some-se a isso a premissa de que nem mesmo analogicamente poder-se-ia admitir que as atividades desempenhadas pelo autor seriam similares àquelas do Código 3.0.1, do Anexo IV, do Decreto nº 2.172/97, pela simples conclusão de que ele não trabalhou em nenhum dos locais descritos na norma, em especial, em estabelecimentos de saúde; o local de trabalho do autor era destinado ao cuidado de menores infratores, e não de pessoas doentes. O alegado ‘risco’ no contato e transmissão de doenças de que eventualmente seriam portadores alguns dos menores internos jamais conduz à presença de insalubridade, que deve ser, por presunção legal, habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. Em outros termos, os elementos “habitualidade e permanência’, como a própria terminologia o diz, devem coexistir, imprescindivelmente, durante todo o período de trabalho junto a determinada empresa e/ou instituição. Mero risco eventual ou intermitente, ou, ainda, ‘ameaça de risco’, descaracteriza tal mister. Paralelamente, feita uma verificação das atividades desempenhadas pelo autor, nas funções descritas nos documentos, depreende-se que suas atividades não tinham qualquer relação que conduzisse à premissa de haver contato ‘habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente’ com agentes biológicos; as atividades do autor, junto a crianças e adolescentes, ou à comunidade, não apresentavam qualquer risco de contágio a tais agentes, similares àqueles do já citado Código 3.0.1 da legislação. Verifica-se, ainda, que o autor traz aos autos, como prova emprestada, laudo pericial emitido em reclamação trabalhista. Ocorre que tal documentação não demonstra a especialidade do labor, pois eventual reconhecimento de direito a adicional de insalubridade/periculosidade, na esfera trabalhista, não conduz, necessariamente, à mesma premissa no âmbito previdenciário. Por essas razões, indevido o enquadramento. Dessa forma, com a somatória dos períodos ora reconhecidos ao tempo computado administrativamente, o autor totaliza, na DER, 25 anos e 08 meses, insuficiente à concessão do benefício. Não há vantagem na reafirmação da DER, pois, ainda que computado todo o intervalo até a superveniência da EC nº 103/19 (nos termos da inicial), o autor totalizaria, no máximo, 29 anos, 10 meses e 12 dias, insuficiente à concessão do benefício. Fica assegurado ao autor direito à averbação dos períodos ora reconhecidos junto ao NB 42/190.749.034-2. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTO, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, o pedido de cômputo do período de 02.05.1997 a 01.08.1997 (AGROFISA AGROPECUÁRIA FILIZZOLA SANTOS LTDA), com em atividade urbana comum, e julgo pARCIALMENTE ProcedenteS os demais pedidos, para o fim de reconhecer ao autor direito à averbação do período de 01.01.1989 a 31.12.1989, como exercido em atividade rural, e do período de 01.08.1996 a 26.10.1996 (OPÇÃO SERVIÇOS GERAIS LTDA), como em atividade urbana comum, devendo o INSS proceder à somatória aos demais períodos já computados administrativamente, afeto ao NB 42/190.749.034-2. Em face da sucumbência parcial, condeno o INSS e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigos 85, § 14, e 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente à metade do valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista no CPC (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil. P.R.I. SÃO PAULO, 29 de junho de 2023.