Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: DOUGLAS PEREIRA Advogados do(a)
AUTOR: LUIS GUSTAVO MARTINELLI PANIZZA - SP173909, MAIRA CAMANHES DE OLIVEIRA - SP300424
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002321-80.2019.4.03.6128 / 1ª Vara Federal de Jundiaí
Vistos, etc.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por DOUGLAS PEREIRA em face do INSS – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, em que se pleiteia a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, além da conversão de tempo comum em especial, com base no Decreto 357/1991. Afirma, para tanto, que laborou de 15/06/1992 em diante na empresa AKZO NOBEL LTDA. exposto a ruído e diversos agentes nocivos químicos, os quais, somados àqueles já computados administrativamente, dariam ensejo à concessão do benefício pretendido. A gratuidade da justiça foi deferida no despacho sob o id. 17479383. Na mesma oportunidade, determinou-se a intimação da parte autora para que promovesse a juntada integral do correspondente procedimento administrativo, o que foi cumprido por meio da manifestação que se seguiu (id. 18220152). Citado, o INSS apresentou a contestação sob o id. 20216744, por meio da qual rechaçou integralmente a pretensão autoral. Réplica sob o id. 21535440. Sentença proferida com reconhecimento de direito à APTC, que foi anulada pelo TRF3 (id160663010). Foi realizada a perícia judicial (id249502752). A parte autora requereu a retificação e complementação da perícia (id353499525), não tendo o perito respondido até a presente data. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Fundamento e decido. Retifico o despacho anterior que determinou ao perito judicial a manifestação sobre os pontos levantados pela parte autora, em razão da desnecessidade. De fato, primeiramente, a data inicial de 11/06/1994 foi retirada pelo perito da própria petição da parte autora relativa à perícia (id171228910). De todo modo, não há prejuízo uma vez que consta PPP nos autos abrangendo o início correto do vínculo empregatício. Quanto à inclusão de outros produtos na conclusão do laudo, tal providência se mostra desnecessária uma vez que os lá indicados são suficientes para o fim buscado pela perícia, conforme fundamentação abaixo, e, ademais, os outros produtos químicos também estão citados no laudo. Assim, passo à reanálise do pedido. Pretende o autor o reconhecimento como especial de todo o período trabalho na empresa AKZO NOBEL LTDA, de 15/06/1992 em diante. Atividade Especial. No que tange à pretensão deduzida pelo autor, em relação às condições especiais de trabalho, observo que o artigo 201, § 1º, da Constituição Federal assegura a quem exerce atividades nestas circunstâncias, prejudiciais à saúde ou à integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício correlato. Não existe mais controvérsia jurídica quanto à possibilidade de conversão do tempo laborado sob condições especiais, até 28 de maio de 1998, em tempo comum e que a caracterização e a comprovação da atividade especial devem ser feitas na forma da legislação vigente quando da prestação do serviço, haja vista que o próprio Regulamento da Previdência Social, Decreto 3048/99, teve a redação de seu artigo 70 alterada pelo Decreto 4.827/03, passando a admitir a conversão. Outrossim, para os períodos posteriores a 28 de maio de 1998, observo que o § 2º acrescentado ao citado artigo 70 do Decreto 4.827/03 diz textualmente que “As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.”, interpretação essa que deve ser prestigiada, já que mais favorável ao segurado. Para comprovação do tempo de serviço especial, até 28.04.95, basta 1)a demonstração do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexos II); 2) a comprovação, por qualquer meio de prova (exceto para ruído), de sujeição do segurado a agentes nocivos - tanto previstos nos decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e 2.172/97 (Anexo IV) como não previstos, desde que por meio de perícia. De 29.04.95 a 05.03.97, necessária a demonstração, mediante apresentação de formulário-padrão, da efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física arrolados nos decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e 2.172/97 (Anexo IV) por qualquer meio de prova, ou não previstos, desde que a comprovação da especialidade da atividade seja feita por perícia, desprezando-se de qualquer modo o enquadramento por categoria profissional. A partir de 05/03/97, a comprovação da efetiva exposição aos agentes previstos ou não no decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) deve ser lograda por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em Laudo Técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou por meio de perícia técnica. Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça, tribunal competente para dirimir as questões jurídicas infraconstitucionais, tem sua jurisprudência sedimentada no sentido de que: “É assente nesta Corte o entendimento no sentido de considerar especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 (oitenta) decibéis, até a edição do Decreto n. 2.171/1997; após tal data, somente os ruídos superiores a 90 (noventa) decibéis eram considerados como nocivos; e, com a edição do Decreto n. 4.882/2003, somente os acima de 85 (oitenta e cinco) decibéis; considerando a regra do tempus regit actum. 2. Decisão mantida pelos seus próprios fundamentos. 3. Agravo interno ao qual se nega provimento.” (AgRg no REsp 1220576 / RS, 6ª T, 05/04/11, Rel. Celso Limongi) Já em relação à utilização de EPI, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664335, com base no voto do Relator, Ministro Luiz Fux, afastou o entendimento segundo o qual o benefício previdenciário seria devido em qualquer hipótese, desde que o ambiente fosse insalubre (risco potencial do dano), rechaçando a teoria da proteção extrema, no sentido de que, ainda que o EPI fosse efetivamente utilizado e hábil a eliminar a insalubridade, não estaria descaracterizado o tempo de serviço especial prestado, fixando a tese de que: “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.” Contudo, deixou também assentado, em relação ao agente nocivo ruído, que: “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” Assim, no caso do ruído, é de se aplicar a jurisprudência assente nos tribunais e sintetizada na Súmula n.º 09, da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nestes termos: “Aposentadoria Especial - Equipamento de Proteção Individual. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”. Quanto aos agentes químicos, é de se recordar que desde a Medida Provisória nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732 de 11/12/1998, que alterou os parágrafos 1º e 2º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91, passou a ser exigida a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, assim como a observância aos limites de tolerância nos termos da legislação trabalhista. Nesse sentido, o artigo 68 do Decreto 3.048/99 também dispõe que as avaliações ambientais deverão considerar os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, hoje os limites previstos na NR 15 de 1978. Lembro que consta na redação do código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, referente ao fator de risco “agente químico” que: “O que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos.” Analisando-se o PPP apresentado (id. 17448090), no período de 15/06/1992 a 30/03/2010, o autor exercia funções operacionais, executando inspeção e ensaios químicos dos produtos, constando a exposição a diversos agentes químicos em níveis insalubres, quando medidos, como: Clorofórmio; Cloreto de Metila; Etanol. Desse modo, o período de 15/06/1992 a 30/03/2010 deve ser considerado como especial, com base nos códigos 1.2.9 e 1.2.11 do Dec. 53.831/64 e código 1.0.0 do Dec. 3.048/99. De 01/04/2010 a 09/10/2018, data de emissão do PPP, tal documento informa a exposição a ácido clorídrico; ácido nítrico; amônia; clorifórmio; metanol, entre outros. Já a perícia judicial (id249502759) constatou a exposição a cimento asfáltico de petróleo, à base de betume, composto por hidrocarbonetos insalubres. Assim, tal período deve ser considerado especial, conforme código 1.0.7 e 1.0.19 do Dec. 3048/88. Conversão às Avessas - de tempo comum em especial. No que toca à pretensão deduzida pela parte autora, embora os termos do § 3º do artigo 57 da Lei 8.213/91, em sua redação original, autorizassem a conversão do tempo de exercício em atividade comum para tempo de atividade especial, o fato é que a Lei 9.032, de 28/04/1995, alterou profundamente a matéria, vindo a dispor, em seu parágrafo 5º que somente o tempo de exercício de atividade especial poderia ser convertido em atividade comum, nestes termos: “§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.” Assim, desde 29 de abril de 1995 não é mais possível a conversão de tempo de exercício de atividade comum em período de atividade especial. Embora a qualificação dos períodos e a forma de comprovação de cada um deles se deem pela legislação neles vigentes, as regras relativas à aposentadoria a serem aplicadas, entre elas especificamente aquela relativa à contagem de tempo e eventual conversão deles em especial ou em comum, são aquelas vigentes quando da aposentadoria. Anoto que, em observância ao princípio do tempus regit actum, são as normas relativas ao ato de aposentadoria que devem ser observadas e não aqueloutras, já que não há direito adquirido a regime jurídico. Consoante já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade.”, como proclamado na ADI 3.104, relatora Ministra Cármen Lúcia. Nesse diapasão, já deixou anotado a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta que “a aposentadoria se rege pela norma vigente quando da satisfação de todos os requisitos exigidos para sua concessão, porquanto somente então se há falar em direito adquirido” (AC 1846147, 8ª T, TRF 3, de 01/07/13). Também o Superior Tribunal de Justiça comunga do mesmo entendimento. É ver: “... 2. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 3. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011...” ( Resp 1310034, 1ª Seção, de 24/10/12, Rel. Min. Herman Benjamin) E o Ministro relator deixou consignado em seu voto que: “Não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento aqui assentado, pelo contrário, reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.” Por seu turno a Turma Nacional de Uniformização já teve oportunidade de afastar a conversão de tempo de serviço comum em especial após a edição da Lei 9.032/95, consoante PEDILEF 200771540030222, de 17/05/2013, Rel. Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, com a seguinte ementa: E a 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região já decidiu no mesmo sentido: “PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. CONVERSÃO A ESPECIAL. VEDAÇÃO DA LEI Nº 9.032/95. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INVIABILIDADE. COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS POR ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RECONHECIMENTO.... VI - Quanto à conversão do tempo de serviço comum ao tipo especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, sua viabilidade perdurou até a edição da Lei nº 9.032/95, em virtude da redação então atribuída ao § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. VII - A vedação legal de transformação de tempo de trabalho comum em especial alcança todos os pleitos de benefício formulados a contar da entrada em vigor da nova lei, porquanto o que está protegido seja pelo ato jurídico perfeito, seja pelo direito adquirido, é o reconhecimento da natureza do trabalho prestado (se comum ou especial) em conformidade com legislação vigente à época de seu exercício. VIII - Não se deve confundir norma de conversão de tempo de serviço com norma de caracterização de atividade laborativa, porque, na hipótese da prestação de labor de natureza comum, não há, por óbvio, condição outra a ser a ela atribuída, sujeitando-se o segurado, por isso, às regras impostas pelo legislador e vigentes quando da reunião dos requisitos necessários à obtenção da prestação de seu interesse, as quais podem depender de múltiplos fatores, sem que se possa extrair violação a qualquer dispositivo constitucional. IX - Na data do requerimento da aposentadoria por tempo de serviço, deferida na via administrativa em 05 de junho de 1996, já vigorava a proibição para a conversão, em especial, da atividade de natureza comum exercida nos períodos acima mencionados. X - Na data da edição da Lei nº 9.032/95, o apelante, realizada a conversão ao tipo especial da atividade comum, contava com 24 (vinte e quatro) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de trabalho, insuficientes à concessão de aposentadoria especial, consoante o art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91....” (AC 761682, de 31/05/00, Rel. Des. Federal Marisa Santos) Não é demais anotar que a Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, ao mesmo tempo em que fixou, no § 7º do artigo 201 da Constituição Federal, o tempo de contribuição exigido para a aposentadoria do homem e da mulher, ainda, deixou consignado no § 1º do mesmo artigo 201 a expressa vedação à adoção de tratamento diferenciado para a concessão de aposentadoria, ressalvando apenas os casos de exercício de atividade “sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, pelo que não pode haver tratamento diferenciado a quem exercera atividade comum. Em suma, não há direito adquirido à conversão às avessas, de tempo de atividade comum em tempo fictício de atividade especial, razão pela qual os períodos pretendidos, anteriores a 1995, não podem ser convertidos. Assim, o autor totaliza na data da DER 25 anos, 5 meses e 13 dias de tempo de atividade especial, suficiente para a aposentadoria especial. Registro que – tendo em vista que até a atividade atual do segurado foi considerada especial - a partir da implantação definitiva do benefício, o autor deve se afastar de sua atividade, já que ela implica, como visto, contato direto com agentes insalubres. Dispositivo. Pelo exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgo procedente o pedido, para condenar o INSS a implantar o benefício de Aposentadoria especial, com DIB em 27/11/2017, e RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício. Condeno o réu, ainda, a pagar, de uma única vez, as prestações vencidas desde a data de início do benefício, descontados os valores recebidos a título de benefício inacumulável, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, desde a citação (06/2019), nos moldes do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal. Deixo de conceder a antecipação da tutela uma vez que o autor permanece trabalhando. Condeno o INSS no pagamento dos honorários da sucumbência, que fixo em 10% do valor dos atrasados até a presente data (Súm. 111 STJ). Sentença não sujeita a reexame necessário. Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões, no prazo legal e, após, com ou sem apresentação destas, remetam-se os autos ao E. TRF da 3ª Região com nossas homenagens. Proceda-se ao pagamento do perito, acaso pendente. Publique-se. Intimem-se. JOSÉ TARCÍSIO JANUÁRIO Juiz Federal --------------------------------------------------------------------------------------------- RESUMO - Segurado: Douglas Pereira - NB: 188.753.229-0 - Aposentadoria Especial - DIB: 27/11/2017 - PERÍODO RECONHECIDO JUDICIALMENTE: de 15/06/1992 a 30/03/2010, cód 1.2.9 e 1.2.11 do Dec. 53.831/64; de 01/04/2010 a 09/10/2018, cód. 1.0.7 e 1.0.19 do Dec. 3.048/99....------------------------------------------- JUNDIAí, 10 de maio de 2023.