Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ROSANA LIMA FERNANDES GUERRA Advogado do(a)
AUTOR: GABRIEL SCHMITZ MARCONDES - SP426848
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012950-11.2020.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. ROSANA LIMA FERNANDES GUERRA, qualificada nos autos, propõe Ação Previdenciária, com pedido de tutela antecipada, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, postulando, em síntese, o restabelecimento de sua aposentadoria por tempo de contribuição. Com a inicial vieram documentos. Foram concedidos os benefícios da justiça gratuita e indeferido o pedido de tutela antecipada. Em face do indeferimento da tutela, a autora interpôs agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento. Contestação id. 48369238, na qual o réu suscita a preliminar de prescrição quinquenal, e, no mérito, requer a improcedência do pedido. Decisão id. 181899517, que indeferiu o pedido de produção de prova pericial. Não havendo outras provas a produzir, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. Entretanto, no caso, não evidenciada a prescrição, haja vista que não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e a cessação administrativa do benefício. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. De acordo com os autos, a autora formulou o pedido administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/184.597.150-4 em 04.09.2017. Conforme simulação administrativa id. 18228025 - Pág. 14/16, até a DER foram computados 30 anos, 10 meses e 07 dias, tendo sido concedido o benefício. Posteriormente, a Autarquia verificou indício de irregularidade em determinado período considerado como especial pela APS, e, após processo administrativo, o tempo contributivo foi reduzido para 29 anos, 05 meses e 18 dias (Id. 40693978 - Pág. 52), culminando na cessação do benefício, com a imposição de débito em desfavor da autora (id. 40693978 - Pág. 65). Por fim, verifico que, no curso da demanda, a autora requereu e obteve a aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/205.299.957-9, com DER/DIB em 09.08.2022. Nessa ordem de ideias, a autora requer o restabelecimento do benefício cessado. Afirma que, após aposentar-se, em 2017, permaneceu contribuindo até 23.10.2018, razão pela qual em março daquele ano preencheu o requisito mínimo de 30 anos de contribuição. Por esse motivo, requer que ‘seja averbado o tempo trabalhado de 30 anos, 7 meses e 6 dias’, com consequente restabelecimento da aposentadoria. Ocorre que a petição inicial não indica período que a autora pretende reconhecer (data inicial, data final e nome da empregadora). Assim, tendo em vista que o pedido deve ser certo e determinado (arts. 322 e 324 do Código de Processo Civil), a decisão id. 42166488 determinou a emenda para inicial. Sobreveio a petição id. 43531231, na qual a autora afirma que “a presente ação não tem por objeto a discussão de controvérsia quanto a períodos exercidos em locais de trabalho ou empresas”. Afirma ainda que “a presente ação visa restabelecer imediatamente o direito ao benefício previdenciário da Autora, que no momento encontra-se suspenso, devido a atos de má-fé provocados por terceiros”. Com efeito, a emenda da inicial contraria a petição inicial, já que a exordial fundamenta o pedido de restabelecimento na continuidade do exercício de atividade remunerada, ao passo em emenda vincula o pedido à suposta boa-fé da autora (ilegalidade praticada por terceiro). De todo modo, incabível o restabelecimento do benefício sob quaisquer dos argumentos. Quanto ao cômputo de período posterior à DER do benefício (04.09.2017), a pretensão é incabível, pois a autora não especifica o período que pretende reconhecer, mesmo tendo sido instada a tanto. Nesse sentido, incabível a atuação de ofício por parte do órgão jurisdicional. Ademais, o instituto da reafirmação da DER não tem como propósito sanear ato administrativo maculado por ilegalidade. Também não é cabível o restabelecimento com base em culpa exclusiva de terceiro, no caso, profissional da área previdenciária que prestava serviço a funcionários de instituições financeiras, pois, ainda que verdadeira a assertiva, o benefício não pode ser mantido se a autora não comprova o preenchimento dos requisitos legais à sua concessão. Por fim, e para que não se alegue omissão, verifico que a autora não deduz pedido expresso de inexigibilidade de débito, como é comum nesse tipo de ação. De todo modo, e apenas para constar, observo que o requerimento administrativo do benefício foi deduzido pela própria segurada (id. 40693978 - Pág. 2), fato a afastar a alegação de culpa exclusiva de terceiro. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMprocedente o pedido, atinente à condenação da Autarquia ao estabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/184.597.150-4. Condeno a autora ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 11 de novembro de 2022.