Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: AUTO POSTO TEMPUS LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)
APELANTE: FABIO HENRIQUE DE ALMEIDA - SP172586-A ADVOGADO do(a)
APELADO: FABIO HENRIQUE DE ALMEIDA - SP172586-A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AUTO POSTO TEMPUS LTDA FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO
RECORRENTE: 2ª VARA FEDERAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS RELATÓRIO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 Nº 5002834-55.2021.4.03.6103 RELATOR: VALDECI DOS SANTOS
Trata-se de retorno dos autos para juízo de retratação, encaminhado pela Vice-Presidência deste Tribunal, com fundamento no art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC), em razão do acórdão anteriormente proferido por esta Turma, que indeferiu o pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e deu parcial provimento ao recurso de apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial, a fim de adequar os critérios de recuperação do indébito decorrente da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. O acórdão foi assim ementado: "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE Nº 574.706. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O STF apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. 2. O Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em 13.05.2021, retomou a análise do Tema 69 de repercussão geral em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. 3. Entretanto, ainda que se trate do mesmo imposto, a LC 84/96 distingue o ICMS-próprio e o ICMS-ST. 4. O contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo o ICMS-ST recolhido pelo substituto para apurar os débitos do PIS e da COFINS (2ª Turma, Min Herman Benjamin, AgInt REsp 1905040, j. 17-05-2021). 5. Apelação da União parcialmente provida e apelação da impetrante improvida." A impetrante interpôs recurso especial contra o acórdão, defendendo o seu direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em razão da afetação da controvérsia ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 1.125, foi determinado o sobrestamento do feito. Com o julgamento do leading case, o andamento processual foi retomado com a remessa dos autos a esta Turma Julgadora para eventual juízo de retratação. É o relatório. VOTO O presente mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de ver reconhecido o direito à exclusão do ICMS (regular e substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da COFINS. A controvérsia relativa à inclusão de valores de ICMS e ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS foi pacificada pelos Tribunais Superiores, que reconheceram a inconstitucionalidade da exigência fiscal (Tema 69/STF e Tema 1.125/STJ). Todavia, o referido entendimento é inaplicável aos contribuintes submetidos ao regime monofásico de apuração da contribuição ao PIS e da COFINS, como é o caso da impetrante, atuante no comércio varejista de combustíveis (ID 262346652). Isso porque, a partir da edição da Lei 9.990/00, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/98, instituiu-se o regime monofásico do PIS e da COFINS em relação aos combustíveis, de modo que a incidência tributária passou a se concentrar em uma única etapa da cadeia produtiva, recaindo o ônus financeiro integralmente sobre as refinarias de petróleo, enquanto as etapas subsequentes, nas quais atuam os distribuidores e varejistas, ficaram submetidas à alíquota zero (MP 2.158-35/01). Conclui-se, assim, que apenas as refinarias se qualificam como contribuintes das referidas contribuições, em razão da desoneração para os demais elos da cadeia produtiva. Dessa forma, não sendo a impetrante contribuinte do PIS e da COFINS no regime monofásico, inexiste relação jurídico-tributária que a legitime a pleitear a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo das referidas contribuições. A esse respeito, o STJ já se posicionou no sentido de que que "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos", considerando que não participam da relação tributária instaurada com o Fisco, seja na condição de contribuinte ou de responsável tributário: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. TRIBUTO RECOLHIDO PELA REFINARIA COMO CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DAS DISTRIBUIDORAS E DOS COMERCIANTES VAREJISTAS. SÚMULA N. 168/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Este Superior Tribunal firmou compreensão segundo a qual as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. III - Nos termos da Súmula n. 168/STJ: "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. (AgInt nos EAREsp n. 1.843.002/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022) (não grifado no original) No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte Regional é firme quanto à ilegitimidade de comerciantes varejistas de combustíveis para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS no regime monofásico: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO TEMA Nº 1.125/STJ. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A questão não carece de maiores debates, haja vista que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. 2. Determinada a aplicação do entendimento firmado pelo C. STJ no julgamento do Tema nº 1.125, em atenção ao comando contido no art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 3. Reconhecida a ilegitimidade ativa da impetrante para discutir a possibilidade de exclusão do ICMS/ICMS-ST da base de cálculo o PIS e a COFINS incidentes sobre a receita bruta de venda de peças para veículos sujeitas à incidência monofásica. 4. Agravo interno desprovido." (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000956-31.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 12/09/2025, Intimação via sistema DATA: 22/09/2025) (não grifado no original) "DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. AGRAVO INTERNO. EXCLUSÃO ICMS-ST. PIS. COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGESSIVA. REGIME MONOFÁSICO. ORIENTAÇÃO VINCULANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGINONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno da parte autora interposto em face de decisão monocrática que, em juízo de reconsideração, julgou improcedente a ação e declarou a exigibilidade da inclusão do valor do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS na revenda de combustível, quando devidos pelo contribuinte substituído. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Discute-se a regularidade da incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, apurados no regime monofásico, na revenda de combustível. 3. Também se analisa os critérios para a restituição do indébito tributário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A partir da alteração legislativa realizada na Lei nº 9.718/98, os comerciantes varejistas de derivados do petróleo e de álcool combustível ficaram sujeitos à alíquota zero de PIS e COFINS. 4. O comerciante varejista de combustíveis não é contribuinte nem de direito nem de fato. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a autora de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. A ilegitimidade ativa obsta a análise da hipótese material de incidência tributária, de forma que é inaplicável ao caso concreto a tese de mérito fixada no Tema nº. 1.125-STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 6.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno da parte autora. 7. Tese: é lícita a exigibilidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, apurados no regime monofásico, na revenda de combustível. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 9.718/98 Medida Provisória nº 2.158-35/01 (STJ, 2ª Turma, AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP, j. 11/10/2021, DJe de 18/10/2021, rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES) (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5000171-84.2022.4.03.6108, j. 06/03/2024, DJEN DATA: 07/03/2024, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO) (TRF-3, 3ª Turma, ApCiv 5000647-86.2021.4.03.6002, j. 10/10/2023, DJEN DATA: 19/10/2023, Rel. Des. Fed. NERY DA COSTA JUNIOR)" (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5027101-71.2019.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 18/03/2025, Intimação via sistema DATA: 26/03/2025) (não grifado no original) "AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO REGIME MONOFÁSICO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Apesar da proximidade da justificativa para sua adoção, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. 2. Tem-se que os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, motivo pelo qual não podem titularizar pretensão dela derivada. O repasse do PIS/COFINS suportado pelas refinarias no preço dos combustíveis não serve para justificar a titularidade, vez que a repercussão econômica da carga de determinado tributo não basta para que determinada pessoa seja considerada sujeito passivo daquele tributos. É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. 3. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de creditamento." (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001937-97.2021.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 08/07/2022) (não grifado no original) Portanto, em conformidade com a legislação aplicável e com a orientação jurisprudencial sobre o tema, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade ativa da impetrante - comerciante varejista de combustíveis - para requerer a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS no regime monofásico.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.040, inciso II, do CPC, exerço o juízo de retratação para negar provimento aos recursos de apelação e dar provimento à remessa oficial, reformando a sentença para denegar a segurança. É o voto. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS E ICMS-ST. REGIME MONOFÁSICO DE COMBUSTÍVEIS. ILEGITIMIDADE ATIVA DE COMERCIANTE VAREJISTA. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME Retorno dos autos para juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, em face de acórdão que havia afastado a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e dado parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial. Mandado de segurança impetrado por comerciante varejista de combustíveis, com o objetivo de excluir o ICMS, inclusive na sistemática de substituição tributária, da base de cálculo do PIS e da COFINS II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar a aplicabilidade dos Temas 69/STF e 1.125/STJ aos contribuintes submetidos ao regime monofásico do PIS e da COFINS. III. RAZÕES DE DECIDIR O entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, nos Temas nº 69/STF e nº 1.125/STJ, reconhece que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive na sistemática de substituição tributária. Todavia, tal orientação não se aplica aos contribuintes sujeitos ao regime monofásico, no qual a incidência das contribuições se concentra em etapa única da cadeia produtiva. A legislação instituiu, para o setor de combustíveis, regime em que o ônus tributário recai sobre as refinarias de petróleo, enquanto distribuidores e varejistas ficam sujeitos à alíquota zero. Nesse contexto, apenas as refinarias figuram como contribuintes do PIS e da COFINS, inexistindo relação jurídico-tributária entre o Fisco e os comerciantes varejistas quanto à exigência dessas contribuições. A ausência de sujeição passiva impede o reconhecimento de legitimidade ativa dos varejistas para discutir a composição da base de cálculo das contribuições sociais. A jurisprudência reconhece a ilegitimidade ativa de comerciantes varejistas de combustíveis para pleitear a exclusão do ICMS ou do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS no regime monofásico. A ilegitimidade ativa impede a aplicação das teses firmadas nos Temas 69/STF e 1.125/STJ ao caso concreto. IV. DISPOSITIVO E TESE Em juízo de retratação, nega-se provimento às apelações e dá-se provimento à remessa oficial para reformar a sentença e denegar a segurança. Tese de julgamento: “1. O regime monofásico do PIS e da COFINS concentra a incidência tributária nas refinarias, submetendo distribuidores e varejistas à alíquota zero. 2. Comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ativa para discutir a base de cálculo do PIS e da COFINS nesse regime. 3. As teses firmadas nos Temas 69/STF e 1.125/STJ não se aplicam a contribuintes não integrantes da relação jurídico-tributária.” Legislação relevante citada: CPC, art. 1.040, II; Lei nº 9.718/1998, art. 4º; Lei nº 9.990/2000; MP nº 2.158-35/2001. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EAREsp 1.843.002/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, j. 17/05/2022; TRF-3, ApCiv 5000956-31.2017.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Mairan Gonçalves Maia Junior, j. 12/09/2025; TRF-3, ApCiv 5027101-71.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Giselle de Amaro e França, j. 18/03/2025; TRF-3; TRF-3, ApCiv 5001937-97.2021.4.03.6112, Rel. Des. Fed. Luis Antonio Johonsom Di Salvo, j. 08/07/2022. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Sexta Turma, por unanimidade, exerceu o juízo de retratação para negar provimento aos recursos de apelação e dar provimento à remessa oficial, reformando a sentença para denegar a segurança, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. VALDECI DOS SANTOS Relator do Acórdão