Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: NANCI APARECIDA LEAL MIRALHAS Advogados do(a)
RECORRIDO: ROSEMEIRE DOS SANTOS - SP243603-A, CARLOS ALBERTO PALUAN - SP203475-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000765-70.2020.4.03.6140 RELATOR: 34º Juiz Federal da 12ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: NANCI APARECIDA LEAL MIRALHAS Advogados do(a)
RECORRIDO: ROSEMEIRE DOS SANTOS - SP243603-A, CARLOS ALBERTO PALUAN - SP203475-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: NANCI APARECIDA LEAL MIRALHAS Advogados do(a)
RECORRIDO: ROSEMEIRE DOS SANTOS - SP243603-A, CARLOS ALBERTO PALUAN - SP203475-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Firmada a tese do Tema 1031 do STJ, não há falar mais em sobrestamento do feito. Em que pese a parte autora tenha sido servidora pública o regime de contribuição a que esteve submetida foi o regime geral de previdência, conforme se verifica do processo trabalhista juntado aos autos, da guia de recolhimento ao INSS feita pela Prefeitura, e do próprio extrato do CNIS (fl. 144, do evento 16, e eventos 15, 31 e, 32). Desse modo, não há falar em contagem recíproca porquanto não houve recolhimento de contribuições realizadas em regime próprio. Tampouco em ilegitimidade de parte do INSS, uma vez que o reconhecimento do período de atividade especial é de segurado do próprio INSS e de período em que a autora esteve efetivamente em exercício da função. A questão controvertida diz respeito ao reconhecimento de períodos especiais. A relação das atividades passíveis de enquadramento consta dos Decretos de nº 53.831/64 e nº 83.080/79, sendo possível o reconhecimento por analogia, observados os critérios fixados Tema 198 da TNU. Reconhece-se a insalubridade mediante a comprovação do efetivo exercício da função insalubre ou de função análoga (até 28.04.1995) ou mediante a comprovação da exposição a agentes nocivos. Entre 29.04.1995 e até 05.03.1997, essa prova é feita por meio de formulários, PPP’s e laudos. Após essa data, apenas por meio de PPP’s preenchidos com observância de todos os requisitos legais. Desnecessária a apresentação de procuração pela pessoa que assina o PPP em nome da empresa. Os requisitos do PPP, tanto formais quanto os necessários para reconhecimento da insalubridade, constam da legislação aplicável à espécie e em precedentes de observância obrigatória do STF, STJ e TNU. Por isso, a parte autora deve instruir os autos com PPPs que preencham todos os requisitos legais, cabendo-lhe diligenciar junto ao empregador para que antes de propor a ação, pois o ônus da prova da insalubridade é seu (artigo 373, I, CPC), valendo-se, caso necessário, da Justiça do Trabalho ( TST – AIRR – 60741-19.2005.5.03.0132, 7ª Turma, Rel. Min. Convocado Flávio Portinho Sirangelo, DJE 26.11.2010). O PPP produz prova da insalubridade até a data da sua emissão. A extensão da sua força probatória para períodos posteriores depende da produção de outros meios de provas da exposição a agentes nocivos, como decidiu a TRU3, (PUR n. 0000653-86.2018.403.9300, Relator Juiz Federal Leandro Gonsalves Ferreira, 15.04.2019 – publicação) Não se admite prova da atividade especial por meio de prova testemunhal. Prova pericial, direta ou indireta, por sua vez, é admitida em casos excepcionalíssimos, desde que demonstrada a impossibilidade da comprovação da insalubridade por documentos, a ser analisada em cada caso. É obrigação das empresas fornecer toda a documentação relativa ao vínculo empregatício. Não o fazendo, compete ao interessado, no caso o trabalhador, valer-se das vias próprias – Justiça do Trabalho – já que se está descumprindo regra trabalhista. Não compete ao Juiz Federal interferir na relação de trabalho entre empregador e empregado, já que a competência para tanto é da Justiça do Trabalho (artigo 114 da Constituição Federal). O deferimento da produção de prova pericial e/ou expedição de ofícios para um autor, a não ser nas hipóteses excepcionais que o permitem, implica no deferimento das mesmas provas para todos os demais, em razão do princípio da isonomia. Tal procedimento é inviável. O Poder Judiciário Federal não tem condições de assumir o ônus de produzir prova da insalubridade nas centenas de empresas nas quais milhares de pessoas trabalharam, mencionadas nas milhares de ações em trâmite nos JEFs da 3ª Região, seja por falta de infra estrutura, seja por falta de recursos. A presença do responsável pelos registros ambientais em época contemporânea à atividade é sempre necessária. A sua presença em data posterior ao exercício da atividade corrobora as informações prestadas, desde que declarado no PPP ou comprovado que não houve alteração no layout da empresa e maquinários, bem como modificação do local de prestação do serviço, conforme decidiu a TNU quando do julgamento do Tema 208. A exposição aos agentes nocivos precisa ser habitual. Até 28.04.1995 dispensa-se a exposição permanente (Súmula 49 da TNU). A partir de 29.04.1995, exige-se comprovação da habitualidade e permanência. A utilização de EPIs após 1998 afasta a insalubridade, com exceção dos agentes ruído, biológicos, eletricidade e agentes químicos previstos no Grupo 1 da lista da LINACH como cancerígenos (TNU, PEDILEF n. 0518362-84.2016.4.05.8300/PE). O ruído é considerado nocivo (Resp nº 1.398.260-PR) mediante os seguintes critérios: acima de 80 Db até 05/03/1997; acima de 90 Db entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e cima de 85 Db a partir de 18/11/2003. Sua medição deve observar as regras da NHO-01 e NR-15 a partir de 19/11/2003 (TNU, Tema 174, PEDILEF 0505614-83.2017.4.05.8300/PE). A técnica de medição do ruído, seja a da NHO-01 ou da NR015, é necessária, pois os decibéis não correspondem a uma alteração sequência, mas, sim, logarítmica, o que implica em uma diferença muito grande de decibel para decibel. A aferição correta é feita por meio da fórmula estabelecida na NHO-01 ou na NR-15 (TRU3, PU 0000139-65.2020.403.9033). O reconhecimento de períodos como especiais não viola a regra constitucional da necessidade de prévia fonte de custeio, prevista no artigo 195, § 5º da Constituição Federal. Isso porque a Lei nº 8.212/1991, nos termos do seu artigo 22, inciso II, prevê a existência de fonte de custeio própria, devida pelas empresas e pelos empregadores. Não há previsão de que tal fonte seja custeada pelo segurado, não sendo ele sujeito passivo dessa obrigação tributária, que não se confunde com a relação jurídica previdenciária entre ele e o INSS. Em hipótese de concessão com reconhecimento de atividade insalubre, o benefício será concedido desde a DER se preenchidos os requisitos nessa data, ainda que a prova do trabalho especial tenha sido feita em juízo (Súmula 33 da TNU, reafirmada no Tema 93). Até 28.04.1995, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigia ou vigilante desde que comprovada a periculosidade conforme tese fixada pela TRU3, quando do julgamento do julgamento do Pedido de Uniformização Regional n. 0001178-68.2018.403.9300 (n. originário 0001646-90.2015.403.6330): Com relação ao labor exercido antes da vigência da Lei 9.032/1995, comprovada a efetiva periculosidade, não se presumindo com base na anotação na CTPS, é possível reconhecer a especialidade da função de ‘vigilante’ por categoria profissional, em equiparação à de guarda, prevista no item 2.5.7 do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto n. 53.831/1964, com ou sem a comprovação do uso de arma de fogo, nos moldes previstos no Tema 1.031 do STJ. Ausente prova de que nesse período a parte autora estivesse exposta a agente nocivo, consistente ou não em porte de arma de fogo, não é possível o reconhecimento desse período como especial, conforme o julgado da TRU3 e Tema 198 da TNU. Após 28.04.1995 e até 05/03/1997, é necessário que fique comprovada exposição a agente nocivo por qualquer meio de prova. (PUIL registrado como PET 10679, publicado em 24/05/2019 do DJE). A partir de 05/03/1997, quando do julgamento do Tema 1031, o STJ decidiu que “o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova, até 5 de março de 1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado". Hipótese dos autos: No período de 29/01/2002 a 25/06/2003 e 24/10/2003 a 19/06/2015, a parte autora trabalhou na Prefeitura da Estância Turística de Ribeirão Pires, como guarda municipal, portando arma de fogo (PPP, fls. 570/571, do evento 03). De fato, o ARE 1215727 RG / SP - SÃO PAULO, que gerou Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo, Julgado em: 29/08/2019 pelo Tribunal Pleno, e Publicado em: 26/09/2019, fixou a tese de que: “Os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal.” Elaborando o Tema 1057: “Concessão de aposentadoria especial a guarda civil municipal com base no art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, que prevê ser possível, por meio de lei complementar, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria para servidores que exerçam atividades de risco.” No caso dos autos, em que pese o autor ter exercido a função de guarda civil, o reconhecimento da atividade como especial não teve como fundamento o enquadramento pela atividade profissional, no cargo de guarda civil, mas sim a comprovação efetiva da exposição à atividade de risco, nos termos do que restou exigido pelo julgamento do Tema 1031, do STJ. Comprovada a exposição a atividade nociva deve ser mantida a sentença de procedência. No que diz respeito a alegação de contagem recíproca por estar o autor submetido a regime próprio de previdência, não procede, uma vez que o regime de previdência a que esteve submetido o autor enquanto empregado do Município de Ribeirão Pires, era o regime geral, conforme comprovam os recolhimentos de contribuições previdenciárias constantes do extrato previdenciário do CNIS (fls. 883/885, do evento 03). No julgamento do Recurso Extraordinário n. 870.947, submetido ao regime de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o artigo 1º-F da lei 9.497/97, com a redação dada pela lei 11.960/2009, é constitucional na parte em que determina que os juros moratórios a serem aplicados nas condenações contra a Fazenda Pública sejam os da caderneta de poupança. No mesmo julgado, decidiu que a correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação devendo, portanto, representar o aumento persistente e generalizado de preços, não especificando qual seria o índice, já que pode ser alterado. O STF decidiu, também, que não haverá efeito modular do julgado. Por isso, não cabe qualquer análise a respeito da adequação do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com relação aos artigos 100, §12 e 102, ambos da Constituição Federal, já que a Corte com competência para tanto já decidiu sobre a constitucionalidade da questão. Cabe acrescentar que, como decidiu o Ministro Celso de Mello nos autos da Reclamação n. 30.996, precedente julgado em sede de repercussão geral pode ser aplicado de imediato, sem necessidade de se esperar o trânsito em julgado (http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%2830996%2ENUME%2E+OU+30996%2EDMS%2E%29%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/y88clx4m). Consta da decisão que Não constitui demasia assinalar que a modulação, no tempo, da eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal, por tratar-se de matéria revestida de caráter excepcional, não se presume nem inibe, ante a sua potencial adoção (que exige, mesmo em sede de controle incidental, pronunciamento por maioria qualificada de 2/3 dos juízes desta Corte, consoante acentuado em Questão de Ordem no RE 586.453/SE), a incidência imediata da regra consubstanciada no art. 1.040, I, do CPC/2015, o que afasta, por isso mesmo, eventual alegação de ofensa à autoridade dos julgados do Supremo Tribunal Federal ou da usurpação de sua competência, inviabilizando, em consequência, o acesso à via da reclamação. Protocolada a ação em 27/05/2020 (evento 01), e fixada a DIB em 11/04/2019, não há falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que não transcorreu mais de 5 anos entre as datas. Sem interesse recursal o INSS quanto as custas processuais, que não lhe foram impostas. DISPOSITIVO Face ao exposto, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso do INSS, conforme a fundamentação supra, mantendo a sentença na íntegra. Condeno o INSS ao pagamento de honorários que fixo em 10% do valor da condenação. É o voto. PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000765-70.2020.4.03.6140 RELATOR: 34º Juiz Federal da 12ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: NANCI APARECIDA LEAL MIRALHAS Advogados do(a)
RECORRIDO: ROSEMEIRE DOS SANTOS - SP243603-A, CARLOS ALBERTO PALUAN - SP203475-A OUTROS PARTICIPANTES: E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECURSO DO INSS. SOBRESTAMENTO TEMA 1031 STJ. GUARDA CIVIL. USO DE ARMA DE FOGO. EXPOSIÇÃO À ATIVIDADE NOCIVA. CONTRIBUIÇÕES PARA O REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. Preliminares rejeitadas. Recurso do INSS desprovido. Sentença mantida. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 12ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000765-70.2020.4.03.6140 RELATOR: 34º Juiz Federal da 12ª TR SP
Trata-se de recurso interposto pelo INSS contra sentença que julgou procedente em parte o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de tempo de serviço comum nos períodos de 29/04/1995 a 29/02/1996, 06/07/1996 a 06/01/1999 e 19/01/2001 a 28/01/2002 e tempo trabalhado em condições especiais convertido em tempo de serviço comum nos períodos de 29/01/2002 a 25/06/2003 e 24/10/2003 a 19/06/2015. Determinada a implantação imediata do benefício. O recorrente requer o sobrestamento do feito ante a afetação do Tema 1031 do STJ pela sistemática dos Recursos Repetitivos. Requer a reforma da sentença afirmando não ser possível a contagem recíproca com o reconhecimento de atividade especial em regime próprio de contribuição previdenciária, devendo ser extinto o processo sem julgamento do mérito em relação ao INSS, nos termos do artigo, 485, VI, do CPC. Afirma não ser possível o reconhecimento da atividade de vigilante antes de 28/04/1995 sem comprovar o porte de arma de fogo e a habilitação específica para o exercício da profissão, e após 29/04/1995 não haveria previsão legal de enquadramento da atividade profissional e a partir de 05/03/1997 desapareceu o critério de periculosidade das atividades. Subsidiariamente, requer a observância da prescrição quinquenal; a fixação dos juros moratórios nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, alterado pela lei 11.960/09; a fixação dos índices de correção monetária conforme Tema 905/STJ; a redução do percentual de honorários advocatícios para o patamar mínimo (cf. artigo 85, § 3º, inciso I do NCPC), com a limitação da verba honorária ao comando do Súmula 111-STJ, sendo indevidos nas hipóteses da Lei 9.099/95; e a declaração de isenção de custas e outras taxas judiciárias. Em contrarrazões a recorrida autora requer a improcedência do recurso do INSS. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000765-70.2020.4.03.6140 RELATOR: 34º Juiz Federal da 12ª TR SP Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Segunda Turma Recursal do Juizado Especial Federal da 3ª Região - Seção Judiciária do Estado de São Paulo, por unanimidade, rejeitar as preliminares e negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.