Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EDELCIO FINI DE MORAIS Advogados do(a)
AUTOR: JOISE LEIDE ALMEIDA DE ARAUJO - SP300972, SUMAIA CHAHINE - SP391771
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000189-74.2022.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. EDELCIO FINI DE MORAIS, qualificado nos autos, propõe Ação de Revisão de Benefício de Previdenciário, pelo procedimento comum, sem pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, postulando o reconhecimento de um período de trabalho como exercido em atividades especiais e a concessão do benefício de aposentadoria especial, ou em caráter alternativo, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, afeto ao NB 42/166.892.987-0 (DER 26.12.2003). Em caráter subsidiário, postula a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, datado de 14.02.2019 – NB 42/186.41.270-0 – mediante a conversão em aposentadoria especial ou, ainda, a revisão do referido benefício. Em ambas as situações, defende a revisão da RMI, pelo cômputo do período de trabalho especial, além do pagamento das prestações vencidas e vincendas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios. Com a inicial vieram documentos. Concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a emenda da inicial – decisão ID 241171394. Petição e documentos ID 242810037. Afastada a relação de prevenção e determinada a citação do réu – decisão ID 245184774. Contestação com extrato ID 247799765, na qual suscita a prejudicial de prescrição quinquenal. Instadas as partes nos termos da decisão ID 251835144, silente o réu. Réplica ID 252504269 não sendo requerida a produção de outras provas. Determinada a remessa dos autos para sentença, nos termos da decisão ID 260451757. Silentes as partes. É o relatório. Decido. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. No caso, decorrido lapso superior ao quinquênio, entre a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo afeto ao NB 42/166.892.987-0, datado de 26.12.2013, e a propositura da ação. Portanto, somente em relação ao citado NB prescritas eventuais parcelas, se devidas, anteriores a 11.01.2017. Passo ao julgamento antecipado da lide. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários Certas profissões comportam variados cargos e funções nos quais diferentes atividades são desempenhadas. Assim, à constatação da natureza ‘penosa’ ou ‘periculosa’ não é suficiente delimitar a categoria profissional ou o cargo nominalmente atribuído ao trabalhador e, sim, o efetivo exercício da atividade capaz de gerar, para aquele trabalhador o direito ao enquadramento do tempo de serviço como exercido em atividade especial. De acordo com o documentado nos autos, o autor formulou dois pedidos administrativos de aposentadoria por tempo de contribuição. O primeiro em 26.12.2013, vinculado ao NB 42/166.892.987-0, época em que, pelas regras gerais, não preenchia o requisito da ‘idade mínima’. Efetuada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 29 anos, 11 meses e 20 dias, restando indeferido o benefício (págs. 25 e 31 do ID 239321150). O segundo requerimento data de 14.02.2019 – NB 42/186.141.270-0 – sendo somados 35 anos, 01 meses e 08 dias, sendo deferido o benefício com DIB na data da DER (págs. 60 e 88 do ID 239321554). Nos termos da inicial, e, especificando suas pretensões atreladas a ambos os benefícios, o autor traz, como principal pretensão, a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição concedida em aposentadoria especial ou, a concessão deste benefício desde a data do 1º pedido administrativo. Destarte, se documentado pedidos administrativos direcionados à aposentadoria (comum) por tempo de contribuição, e não à aposentadoria especial, modalidade subjacente e diferenciada, a pretensão inicial deveria corresponder a outro pedido administrativo. Isto porque o prévio requerimento à Administração (e não o exaurimento administrativo) é condição necessária à demonstração de interesse na propositura de ação judicial. O ‘exaurimento’ da via administrativa tido como dispensável pela jurisprudência já sumulada em matéria previdenciária não pode ser confundido com o prévio requerimento do interessado junto à Administração, elemento, via de regra, tido como necessário à concessão do benefício ou, para alguns casos de revisão, na medida em que é o órgão administrador o disponibilizador da situação do beneficiário e de dados técnicos referentes ao tempo de serviço. Aliás, esta é a função precípua da Autarquia – conferência de documentos, verificação do tempo de contribuições, contagem do tempo de serviço, etc. O Judiciário, responsável sim, pelo controle da atuação administrativa, não pode ser acometido de funções que, tipicamente, são do administrador. Em outros termos, o Poder Judiciário não pode ser transformado em substitutivo da atividade administrativa; deve sim, ter elementos documentais, já acostados à petição inicial, através do quais possa verificar as razões da negativa ou não apreciação do pedido do interessado na via administrativa. Ademais, a aposentadoria especial todos os períodos devem ser tidos como tais e, no caso, há períodos em atividades comuns em relação aos quais o autor não fez qualquer menção a exclusão. Todavia, ciente o Juízo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, passa-se à análise do postulado. E, no caso, o autor também trouxe pedido alternativo à revisão da aposentadoria na espécie ‘42’ ou, a retroação da DER para o 1º requerimento administrativo, mediante a concessão do benefício desde então. Conforme colocações feitas na petição de emenda a inicial (item ‘2’, ID 242810037), pretende o autor o cômputo do período de 11.11.1988 a 26.12.2013 (1ª DER) ou até 09.02.2019 (2ª DER), junto a “SECRETARIA DO ESTADO DA SAÚDE”, segundo defende, exercido sob condições especiais, na função de ‘motorista de ambulância’. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição de agentes físicos, químicos e/ou biológicos, seja pelo enquadramento da atividade exercida, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS8030 e laudo pericial (ou, conforme a situação, Perfil Profissiográfico Previdenciário) – contendo determinadas peculiaridades, além de contemporâneos ao exercício das atividades ou, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. De início, referido lapso temporal, havido na empregadora não está afeto ao enquadramento pelas atividades desempenhadas – ‘motorista’ - até porque tais, deveriam apresentar correspondente relação com o ramo industrial; não estão expressas nas normas legais pertinentes. Seja pela atividade desempenhada, seja pelo ramo industrial, não há possibilidade de enquadramento no Decreto 53.831/64, no Decreto 83.080/79 e, principalmente, no Decreto 2.172/97. Isto porque, a partir de 28.04.1995, necessário laudo pericial e/ou avaliação ambiental, demonstrativos da existência e sujeição a agentes nocivos, com as peculiaridades atinentes a tais, no caso, situações não existentes. Ainda, ao período exercido após 05.03.1997, quando em vigor as normas do Decreto 2.172/97, pressuposto essencial à consideração da atividade como especial, a partir de então, seria o fático enquadramento da atividade exercida em dito Ato Normativo. Em relação ao referido período há um PPP (com cópias, duas delas, incompletas), inserto somente no 1º processo administrativo, datado de 11.11.2013 (ID 239321150). Sob este aspecto necessário consignar a ausência de documentação específica após 11/2013, é fator que, por si só, já afasta a pertinência à análise ao lapso temporal a partir de então, haja vista não existente qualquer documentação específica – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP legível - referente a tal empregadora no processo administrativo concessório. E, sem indício razoável de prova documental à época ou, até mesmo, comprovada diligência da parte interessada na obtenção dos documentos específicos e inércia ou recusa do empregador em fornecê-los, não induz à viabilidade de diligência do juízo ou realização de prova pericial, no caso, não requerida. As atividades exercidas e meras anotações em CTPS não conduzem a tal mister, no caso, ao enquadramento pela categoria profissional. Dessa forma, não tendo o autor apresentado os documentos exigidos à demonstração de seu direito – DSS 8030 ou Perfil Profissográfico Previdenciário – o período controvertido após 11/2013 não pode ser considerado especial. De qualquer forma, no citado documento explicitado que o autor exerceu os cargos de “motorista (de carro oficial e de ambulância)”, (p. 5 do ID 239321150) sendo que, dentre as especificações das atividades, o transporte de materiais e ‘pessoas ou usuários da administração’, e assinalada sujeição a agentes nocivos biológicos e ruído. Ocorre que, pela natureza das atividades, tais fatores e índices, não são habituais e permanentes. Ainda, se fosse o caso, os registros ambientais sempre necessários no período, iniciam-se somente em 01.09.2008. Quanto ao eventual enquadramento pela função de “motorista”, com antes dito, pelo Código 2.4.4, do Decreto 53.831/64 ou Código 2.4.2 do Decreto 83.080/79, não há plausibilidade, haja vista que pela descrição das atividades realizadas pelo autor, tais não são aquelas inerentes ao motorista de ônibus ou de caminhão (‘de carga pesada’ ou ‘acima de 06 toneladas’), situação que, no caso, descaracteriza também o enquadramento das atividades. Ausente o amparo legal em legislação específica, quer pela atividade, quer pelas efetivas condições, formas de trabalho e ausência de informações necessárias, não há razão ao pretendido enquadramento do período como se exercido em atividades especiais. Não há resguardo à pretensão do autor a concessão do benefício ou a revisão, na forma como postulado. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE a lide, referente ao cômputo do período de 11.11.1988 a 26.12.2013 (1ª DER) ou até 09.02.2019 (2ª DER), junto à “SECRETARIA DO ESTADO DA SAÚDE, como exercido sob condições especiais, e o direito a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, afeto ao NB 42/186.141.270-0, ou a concessão do benefício de aposentadoria, afeto ao NB 42/166.892.987-0, e a revisão da RMI, nos termos das pretensões formuladas pelo autor. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Isenção de custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 14 de fevereiro de 2023.