Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MERSE ARTIGOS PARA LABORATORIOS LTDA Advogado do(a)
APELANTE: JOSE ROBERTO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP149891-A
APELADO: MERSE ARTIGOS PARA LABORATORIOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELADO: JOSE ROBERTO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP149891-A D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0014897-07.2015.4.03.6105 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
Trata-se de apelações interpostas pela União Federal e por Merse Artigos para Laboratórios Ltda., visando a reforma da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar o direito da autora de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito de, após o trânsito em julgado, compensar/restituir os valores indevidamente pagos a tal título, nos últimos cinco anos, contados do ajuizamento desta ação, corrigidos pela SELIC. A sentença foi submetida à remessa necessária. Em suas razões, a União Federal requer a reforma da r. sentença, diante da legalidade e da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Assevera que a jurisprudência do STF não rechaça a inclusão de valor de tributo na base de cálculo de tributo. Pede a suspensão do processo até o julgamento final do RE nº 574.706/PR, ante a possibilidade de modulação dos efeitos do julgado. Já em suas razões, Merse Artigos para Laboratórios Ltda. requer a reforma parcial da r. sentença, para que seja reconhecido o direito de excluir os valores repassados a terceiros da base de cálculo do PIS e da COFINS, independente da regulamentação da norma contida no artigo 3º, §2º, III, da Lei 9.718/98. As partes apresentaram contrarrazões. É o relatório. DECIDO. Por primeiro, ressalto que o novo Código de Processo Civil, no seu art. 496, trouxe inovações relacionadas à submissão da sentença à "remessa necessária". Mais especificamente, quando a decisão de 1º grau estiver fundada em acórdão proferido pelo STF em julgamento de recursos repetitivos, in verbis: “Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. § 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária. § 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; § 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.” Na hipótese em tela a r. sentença está embasada na tese firmada no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, em sede de recurso repetitivo, que assim estabeleceu: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Ademais, na parte em que trata da exclusão das receitas transferidas a terceiros das bases de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, a r. sentença está fundamentada no mesmo sentido do repetitivo julgado pelo STJ, que trata da questão, qual seja o REsp nº 1.144.469/PR. Dessa forma, patente a inadmissibilidade da remessa necessária. Passo, então, ao julgamento das apelações. Por primeiro, assinalo que resta prejudicado o pedido da União Federal de sobrestamento do feito até o julgamento final do RE nº 574.706/PR, em razão do trânsito em julgado do referido extraordinário. Em seguida, anoto que não assiste razão às apelantes. No que tange a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. O tema 069 ficou assim consignado: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Assevero que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, onde a questão foi discutida, tanto pelo prisma legal quanto pelo contábil, e depois exaurida no julgamento dos embargos de declaração, é o destacado na nota fiscal, eis que deve ser excluído, do conceito de receita, todo o ICMS faturado e não o valor devido após as deduções do imposto anteriormente cobrado. E, na medida em que a tese fixada pelo STF teve como base o disposto no artigo 195, I, b da CF, abarca os feitos julgados também na vigência da Lei n° 12.973/14. Configurado o indébito fiscal, a autora faz jus à compensação/restituição dos valores indevidamente pagos a tal título. Todavia, anote-se que o Pleno do STF, ao modular os efeitos do RE nº 574.706/PR, consignou que a compensação dos valores indevidamente pagos a título de ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS/COFINS, dar-se-á apenas em relação aos pagamentos indevidos efetuados após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Nos termos da decisão do C. STF e considerando que a presente ação foi protocolada em 16/10/2015, o contribuinte, in casu, faz jus à compensação/restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação e no curso dela. Quanto ao apelo da autora, no que se refere à exclusão dos valores que, computados como receita, tenham sido transferidos à outra pessoa jurídica, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.144.469/PR, representativo da controvérsia, firmou a tese: "O artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica". Restou assentado no voto que a restrição legislativa ao conceito de faturamento, prevista no artigo 3º, §2º, III, da Lei 9.718/98 – que permitiria a exclusão dos valores transferidos para outras pessoas jurídicas computados como receita – dependia de regulamentação administrativa que nunca aconteceu, eis que, antes da publicação da regulamentação, referido artigo foi revogado pela Medida Provisória nº 2.158-35/2001. Logo, a sentença deve ser mantida na forma como proferida.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, III e IV, “b”, do CPC/2015, não conheço da remessa necessária e nego provimento às apelações, nos termos da fundamentação. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Publique-se. Intime-se. São Paulo, 10 de março de 2022.