Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: DESICON FERRAGENS LTDA Advogado do(a)
IMPETRANTE: GUILHERME DE JESUS ARAUJO - SP444032
IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) SENTENÇA (TIPO C)
impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a ‘direito líquido e certo’, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fins de segurança (...)” (grifo nosso). José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo[2], por sua vez, esclarecem que: "o ato considerado ilegal ou abusivo é aquele que pode ser demonstrado de plano, mediante prova meramente documental. Tutela um direito evidente. Caso exista a necessidade de cognição profunda para a averiguação da ilegalidade ou prática do abuso, a situação não permitirá o uso da via estreita do mandado de segurança." Assim, não se pode afirmar que o direito da impetrante é líquido e certo, eis que a análise da essencialidade ou relevância das despesas indicadas para o desenvolvimento da sua atividade econômica, demanda dilação probatória, inadmissível na via mandamental, que exige direito líquido e certo e prova pré-constituída. A respeito do tema, trago os seguintes precedentes: “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO COMPROVAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. ACESSO ÀS VIAS ORDINÁRIAS. CONTRADIÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO. 1. Na forma do art. 1.022, incisos I a III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e para a correção de erro material na decisão. Assim sendo, não há vícios no v. acórdão. 2. O mandado de segurança é meio processual adequado para reconhecer o direito de crédito das contribuições do PIS e da COFINS, desde que a essencialidade da despesa com o produto ou serviço, para enquadramento no conceito de insumo, seja comprovada de plano, no momento da impetração, mediante prova documental inequívoca. 3. Inexistindo prova do direito líquido e certo que se pretende tutelar, impõe-se a denegação da ordem de segurança, ex vi do art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, ressalvado o acesso da embargante às vias ordinárias, consoante art. 19 do mesmo diploma legal. 4. A questão resume-se, efetivamente, em divergência entre a argumentação constante do julgado e aquela desenvolvida pelo embargante, tendo os embargos caráter nitidamente infringente, pelo que não há como prosperar o inconformismo do recorrente cujo real objetivo é o rejulgamento da causa e a consequente reforma do decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0015880-60.2011.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 19/03/2021, Intimação via sistema DATA: 29/03/2021). “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ARTIGO 195, §12, CF/1988. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. TEMAS REPETITIVOS 979 E 980. INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. OBJETO SOCIAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXATIDÃO DOS PRODUTOS E SERVIÇOS. TERMOS GENÉRICOS E INESPECÍFICOS. MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. 1. Consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em julgado repetitivo, (Temas 979 e 980), que o conceito de insumo, para os efeitos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, perquirindo-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 2. Conforme orientação da Corte Superior, para aplicação do regime de não-cumulatividade previsto no artigo 195, § 12, da CF/1988 e, por consequência, reconhecimento do direito ao creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social do contribuinte, restringindo-se o direito ao creditamento somente aos imprescindíveis ou essenciais ao atingimento da finalidade empresarial, excluídos os demais, cabendo, assim, fazer distinção entre o conceito de insumos, afetos ao processo produtivo e ao produto final, de meras despesas operacionais, relacionadas às atividades secundárias, administrativas ou não essenciais da empresa. 3. A pretensão deduzida, nos termos em que posta, evidencia o intento de que se analise apenas em abstrato uma pluralidade de descrições genéricas de supostos insumos, a partir de cotejo genérico com o objeto social, quando o que se exige, segundo a jurisprudência consolidada, é a demonstração fático-probatória, de forma líquida e certeza na via do mandado de segurança, de que cada um dos itens especificados, enquanto bem ou serviço, enquadra-se como essencial ou relevante para o concreto e específico desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte. 4. Ressalte-se, no entanto, que para além de analisar teoricamente se cada produto ou serviço declinado compõe intrinsecamente o processo produtivo, qualificando, por consequência, como insumo essencial, deve o contribuinte fazer prova de que são efetivamente utilizados no processo de produção industrial, de que forma e em que extensão para que se possa cotejar o dado jurídico essencial à configuração respectiva como bens ou serviços essenciais ou relevantes ao processo produtivo ou econômico específico. 5. A jurisprudência da Corte Superior não pretende afirmar, como visto, a regressividade ao infinito para a concessão fiscal do creditamento, mas somente àqueles produtos e serviços dotados da nota de essencialidade à finalidade empresarial. 6.Verifica-se que, na espécie, a apelante pretende insujeição tributária em relação à diversidade de artigos, apresentando por vezes nomenclatura sem objetividade técnica e demonstração efetiva da incidência nos meios de produção. A abrangência, inexatidão e desmesurada amplitude dos termos utilizados impedem a análise na via mandamental, incompatível com a dilação probatória, que se faz necessária na espécie para apurar a singularidade e a aplicação de cada bem ou serviço indicado. 7. Mantida a sentença pela inadequação da via eleita, extinguindo o feito sem resolução de mérito ante a ausência de prova pré-constituída, não restando inviabilizada a via ordinária para ver analisados os pedidos. 8. Reformada apenas a aplicação de multa ao apelante pela interposição de embargos de declaração, nos termos do artigo 1.026, §2º, CPC, pois não se verifica intuito manifestamente protelatório, mas insurgência jurídica em relação ao resultado da demanda. 9.Apelação parcialmente provida” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005869-28.2018.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 27/10/2020, Intimação via sistema DATA: 03/11/2020). Ressalte-se, que o artigo 10 da Lei nº 12.016/2009 determina: “Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração” – grifei. Assim, o indeferimento da petição inicial é medida que se impõe, ante a inadequação da via eleita pela impetrante. Pelo todo exposto,
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5026346-24.2021.4.03.6182 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de mandado de segurança, impetrado por DESICON FERRAGENS LTDA, em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, visando à concessão de medida liminar, para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de glosar os créditos da impetrante, provenientes das despesas com comissionamento e/ou administradoras de marketplace, suspendendo-se a exigibilidade da contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes do crédito de tais despesas, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional. A impetrante relata que possui como objeto social o comércio varejista, inclusive por meio de e-commerce, de ferragens, vidros, materiais elétricos e materiais de construção, estando sujeita ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não-cumulativo. Alega que os artigos 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 estabelecem a possibilidade de aproveitamento, pelos contribuintes, dos créditos fiscais referentes às diversas formas de aquisição e dispêndio vinculados à atividade produtiva, incluindo a aquisição de bens e serviços utilizados como insumos na produção de bens destinados à venda. Argumenta que a autoridade impetrada, por meio das Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, considera que os insumos de produção seriam apenas as matérias primas, os produtos intermediários, os materiais de embalagem e outros bens e serviços consumidos durante a fase de industrialização. Sustenta que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170, submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, consagrou o entendimento de que o conceito de insumo deve ser aferido com base nos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item para a atividade econômica do contribuinte. Aduz que as despesas com administração do mercado de shopping virtual (marketplace) são essenciais ao desenvolvimento de sua atividade econômica e constituem, portanto, insumo. Ao final, requer a concessão da segurança para reconhecer seu direito líquido e certo ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS não-cumulativos, relativos às despesas com as administradoras de marketplace e à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. A inicial veio acompanhada da procuração e de documentos. O Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo declarou sua incompetência absoluta, para processar e julgar a presente ação e determinou a remessa dos autos a uma das Varas Cíveis da Subseção Judiciária de São Paulo (id nº 171741044). Pela decisão id nº 214559988, foi determinada a remessa dos autos ao SEDI, com urgência. A impetrante foi intimada para comprovar o recolhimento das custas iniciais (id nº 239697727) e juntou aos autos a guia id nº 240344407, página 01. Na decisão id nº 241639071, foi concedido à impetrante o prazo de quinze dias, sob pena de indeferimento da petição inicial, para juntar aos autos, por amostragem, as cópias das guias pagas ou outro documento que comprove o efetivo recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS. A impetrante apresentou a manifestação id nº 244277089. Tendo em vista que a impetrante objetiva o reconhecimento de que as despesas com marketplace representam insumos, para fins de creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS, na decisão id nº 245008873, foi concedido o prazo de quinze dias, sob pena de indeferimento da petição inicial, para que juntasse aos autos as cópias dos contratos celebrados com as denominadas administradoras de marketplace, visto que trouxe apenas as cópias das notas fiscais dos serviços. Manifestação da impetrante (id nº 246480711). É o relatório. Fundamento e decido. Assim determinam os artigos 2º, caput e 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003: “Art. 2o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (...) Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi”. Os artigos 2º, caput e 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002, estabelecem: “Art. 2o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). (...) Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI”. Os artigos acima transcritos permitem o desconto, na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS, do crédito correspondente aos bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, porém a norma legal não estabeleceu o conceito de insumos. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170-PR, consagrou o entendimento no sentido de que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. Segue a ementa do acórdão, prolatado em 22 de fevereiro de 2018: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018). No caso dos autos, a impetrante afirma que as despesas com serviços de marketplace para oferecimento de seus produtos em âmbito nacional devem ser consideradas insumos para fins de apuração da contribuição ao PIS e da COFINS, eis que essenciais e necessárias para a prestação dos serviços. A cópia do contrato social revela que a empresa impetrante possui o seguinte objeto social (id nº 171148711, página 02): Conforme o entendimento jurisprudencial supra referido, a apuração do conceito de insumo, para o fim de verificação da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, pressupõe a análise do caso específico, pois devem ser examinados todos os serviços prestados pela empresa, a fim de serem constatados aqueles essenciais. Deveras, constou expressamente do voto do E. Ministro Relator, o entendimento adotado pela E. Ministra Regina Helena Costa, no sentido de que a aferição da essencialidade ou da relevância, como critério definidor de insumo, implica na análise casuística dos elementos integrantes do processo produtivo ou da execução do serviço, como atividade desenvolvida pela empresa, impondo-se dilação probatória que desborda os limites da ação mandamental, devendo ser apreciados na via ordinária. Cumpre, nesse passo, transcrever o determinado no artigo 1º da Lei nº 12.016/2009: “Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” – grifei. Nesse contexto, Hely Lopes Meirelles[1] leciona que: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao indefiro a petição inicial e julgo extinto o processo, nos termos do artigo 10 da Lei nº 12.016/2009 e do artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.016/09. Custas pela impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n° 12.016/09. Dê-se vista ao Ministério Público Federal. Transitada em julgado, remetam-se os autos ao arquivo com as devidas cautelas. Publique-se. Intime-se. São Paulo, 29 de abril de 2022. NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA Juíza Federal [1] MEIRELLES, H.L; WALD, A. e MENDES, G.F. Mandado de segurança e ações constitucionais, 36ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2014. [2] MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de. Mandado de Segurança Individual e Coletivo. São Paulo: RT, 2009, p. 34.