Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: SILVA & LOMBA LTDA - ME Advogado do(a)
AUTOR: FRANCIELLI CAROLINE SILVA - SP413583
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5002075-66.2022.4.03.6100 / 1ª Vara Gabinete JEF de Andradina
Trata-se de pedido de benefício previdenciário (salário-maternidade) apresentado por SILVA & LOMBA LTDA - ME em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e da União Federal – Fazenda Nacional. Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei n. 9.099/95. Passo a fundamentar e decidir. Inicialmente, verifica-se que o INSS é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, ainda que o benefício em questão seja pago pelos empregadores (art. 72, §1º, Lei n. 8.213/91), porque ao promoverem a compensação do quanto pagam com as contribuições sociais devidas, em última análise, é o próprio INSS que suporta o pagamento em si, como se observa: PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. TRABALHADORA URBANA. REGISTRO EM CTPS. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. - O INSS é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, proposta com intuito de obter benefício previdenciário. Ainda que o pagamento do salário-maternidade seja encargo do empregador, sua compensação se dá de forma integral quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, nos termos do art. 72, § 1º, da Lei n. 8.213/91, de modo que o pagamento do benefício cabe sempre ao INSS. (...) (AC 00217960820174039999, Desembargadora Federal Tania Marangoni, TRF3 - Oitava Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 20/09/2017) Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS. Do mesmo modo, em se tratando de pedido de compensação tributária, a União é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, visto que eventual procedência da demanda espraia efeitos diretos em questões sob sua ingerência específica. Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da União Federal – Fazenda Nacional. Passo à análise do mérito. O salário-maternidade é benefício previdenciário previsto no art. 71, Lei 8.213/91: Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.. Para a sua concessão, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: Qualidade de segurado; Carência de 10 (dez) meses, na forma do art. 25, III, Lei 8.213/91, para a segurada que seja contribuinte individual ou facultativa. Para a segurada especial, exige-se a comprovação de atividade rural, ainda que descontínua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao benefício (art. 39, parágrafo único, Lei 8.213/91). Por sua vez, não há carência para as seguradas empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa; Maternidade, traduzida no nascimento de filho ou adoção. Fixadas tais premissas gerais, passo ao caso concreto. No caso dos autos, a parte autora pretende a concessão do salário-maternidade à empregada gestante e a dedução/compensação dos valores pagos a título de salário-maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias pela empregadora, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09. Narra, em apertada síntese, que necessitou afastar empregada gestante da rotina laboral, a qual afirma ser incompatível com o trabalho remoto, não sendo possível o atendimento ao quanto disposto na Lei n. 14.151/2021, o que lhe acarretaria dispêndios com o pagamento do salário sem a contraprestação laboral da empregada. Citado, o INSS apresentou contestação alegando ilegitimidade passiva e no mérito requereu a improcedência da demanda (id 258693756). A União apresentou contestação requerendo a improcedência da ação (id 258030157). Pois bem. As preliminares já foram objeto de deliberação. O presente caso é peculiar em relação aos demais pedidos de salário-maternidade que tramitam neste Juízo, visto que não é proposto pela gestante, mas por sua empregadora, cuja intenção é, além de permitir a proteção à gestação, não sofrer prejuízos em razão da ausência de prestação de serviço pela empregada afastada em decorrência da pandemia de covid-19. Sobre as medidas de enfrentamento da pandemia de covid-19, dispõe a Lei n. 14.151/2021: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial. § 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração. § 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial. Como se observa, a previsão normativa não diz respeito ao afastamento das atividades laborais de qualquer gestante, mas apenas daquelas que não estiverem com o ciclo vacinal completo. E, havendo necessidade de afastamento da gestante, considerando-se que suas atividades laborais sejam incompatíveis com o trabalho remoto, pode o empregador alterar temporariamente suas atribuições para alguma compatível dentro do organograma empresarial, como previsto. Por outro lado, para fins de avaliação do preenchimento dos critérios que permitiram o afastamento da empregada gestante, não há nos autos elementos de prova acerca das condições vacinais da empregada gestante em questão, o que por si só, não daria guarida ao afastamento laboral promovido unilateralmente pela empregadora. Observe-se que o atestado médico contido no id 241287911, fl. 05, apenas noticia a situação gravídica da empregada, sem apresentar qualquer evidência de que se trate de situação de risco, considerando-se que sua gestação ocorreu em 2021, quando a pandemia de covid-19 ainda persistia, porém já contando com vacinação nacional. Muito embora recomende o afastamento da empregada, não subsidia tal sugestão com elementos concretos que comprovem o risco para a sua saúde ou a situação de seu ciclo vacinal, o que é de substancial importância para a pretensão esboçada na inicial. Por sua vez, não merece guarida a invocação à analogia da situação do caso presente com o disposto no art. 394-A, §3º da CLT, cujo texto afirma: Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, [ADI 5938 (...)] durante a lactação. (...) §3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. Isso porque há necessidade de parecer técnico a fim de considerar a gestação como passível de risco em cada situação específica, elaborado por médico, sem olvidar a especificação da natureza de suas atividades para que estas sejam qualificadas em relação à intensidade da insalubridade ambiente, o que só é possível mediante laudo técnico das condições ambientais de trabalho, elaborado por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, contudo, nenhum destes documentos foram portados aos autos. Tal critério não é excepcionado pela Lei n. 14.151/2021, que prevê o afastamento da gestante não imunizada, de modo que aquelas que estiverem com o ciclo imunizatório completo não se enquadram nos requisitos para afastamento “automático” em decorrência da pandemia de Covid-19, necessitando parecer médico para tanto. Ademais, existem disposições normativas regulando situações como a narrada nos autos, notadamente a Portaria Conjunta n. 20/2020 (DOU 19/06/2020 | Edição: 116 | Seção: 1 | Página: 14) e a Portaria Interministerial MTP/MS n. 17/2022 (DOU 01/04/2022 | Edição: 63 | Seção: 1 | Página: 358). Especificamente, a Portaria Conjunta n. 20/2020 estabelece, em relação a medidas preventivas e aos trabalhadores inseridos em grupo de risco, o quanto segue: 4.7 A organização deve promover teletrabalho ou trabalho remoto, quando possível. (...) 6. Trabalhadores do grupo de risco 6.1 Os trabalhadores com 60 anos ou mais ou que apresentem condições clínicas de risco para desenvolvimento de complicações da COVID-19, de acordo com o subitem 2.11.1, devem receber atenção especial, priorizando-se sua permanência na residência em teletrabalho ou trabalho remoto ou, ainda, em atividade ou local que reduza o contato com outros trabalhadores e o público, quando possível. 6.1.1 Para os trabalhadores do grupo de risco, não sendo possível a permanência na residência ou trabalho remoto, deve ser priorizado trabalho em local arejado e higienizado ao fim de cada turno de trabalho, observadas as demais medidas previstas neste Anexo. Por sua vez, a Portaria Interministerial n. 17/2022 dispõe que a mudança do local da prestação dos serviços é possível (item 4.5 – “Pode ser adotado teletrabalho ou em trabalho remoto, a critério do empregador, observando as orientações das autoridades de saúde”), desde que compatível com a atividade exercida pelo empregado em questão, visto que ela não revogou as disposições da Portaria Conjunta n. 20/2020 neste quesito. Não sendo possível a realização de trabalho remoto pelo empregado, a Portaria Interministerial n. 17/2022 dispõe: 7. Trabalhadores do grupo de risco 7.1 Para os trabalhadores com 60 anos ou mais ou que apresentem condições clínicas de risco para desenvolvimento de complicações da Covid-19, quando não adotado teletrabalho ou em trabalho remoto a critério do empregador, devem ser fornecidas máscaras cirúrgicas ou máscaras do tipo PFF2 (N95) ou equivalentes. Não caberá ao empregado se negar a prestar o trabalho nessas condições, exceto se assim estipulado por parecer médico. Porém, ressalte-se que quando da vigência das medidas previstas nas Portarias acima indicadas, o empregador sempre esteve obrigado a manter a remuneração dos empregados afastados, em decorrência da assunção dos riscos da atividade econômica previstos no art. 2º da CLT: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Por outro lado, considerando os dados do atestado médico acima referenciado, estando a gestação da empregada ocorrendo em 2021, bem poderia a parte autora ter feito uso dos dispositivos da então vigente Medida Provisória n. 1045/2021 visando afastar a empregada das rotinas laborais, conforme previsão contida no art. 8º daquela norma, que assim determinava: Art. 8º O empregador, durante o prazo previsto no art. 2º, poderá acordar a suspensão temporária do contrato de trabalho de seus empregados, de forma setorial, departamental, parcial ou na totalidade dos postos de trabalho, por até cento e vinte dias. § 1º A suspensão temporária do contrato de trabalho será pactuada, conforme o disposto nos art. 11 e art. 12, por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou acordo individual escrito entre empregador e empregado. § 2º Na hipótese de acordo individual escrito entre empregador e empregado, a proposta deverá ser encaminhada ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos. § 3º O empregado, durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho: I - fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados; e II - ficará autorizado a recolher para o Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado facultativo. § 4º O contrato de trabalho será restabelecido no prazo de dois dias corridos, contado da: I - data estabelecida como termo de encerramento do período de suspensão pactuado; ou II- data de comunicação do empregador que informe, ao empregado, a sua decisão de antecipar o fim do período de suspensão pactuado. § 5º Se, durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho, o empregado mantiver as atividades de trabalho, ainda que parcialmente, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância, ficará descaracterizada a suspensão temporária do contrato de trabalho, e o empregador estará sujeito: I - ao pagamento imediato da remuneração e dos encargos sociais referentes a todo o período; II - às penalidades previstas na legislação; e III - às sanções previstas em convenção ou em acordo coletivo. § 6º A empresa que tiver auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) somente poderá suspender o contrato de trabalho de seus empregados mediante o pagamento de ajuda compensatória mensal no valor de trinta por cento do valor do salário do empregado, durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho pactuado, observado o disposto neste artigo e no art. 9º. § 7º O Poder Executivo, observadas as disponibilidades orçamentárias, poderá prorrogar o prazo previsto no art. 2º para o Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e o prazo máximo de suspensão temporária do contrato de trabalho de que trata este artigo, na forma prevista em regulamento. § 8º O termo final do acordo de suspensão temporária de contrato de trabalho não poderá ultrapassar o último dia do período estabelecido no art. 2º, exceto na hipótese de prorrogação do prazo prevista no § 7º. Optando por tal expediente a empregada afastada poderia receber o “Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda”, previsto no art. 5º daquela norma, hipótese que não traria ônus ao empregador que, não dispondo da prestação de serviço da empregada, também não arcaria com o pagamento de sua remuneração. Veja-se: Art. 5º Fica criado o Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, a ser pago nas seguintes hipóteses: I - redução proporcional de jornada de trabalho e de salário; e II - suspensão temporária do contrato de trabalho. § 1º O Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda será custeado com recursos da União. § 2º O Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda será de prestação mensal e devido a partir da data do início da redução da jornada de trabalho e do salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho, observadas as seguintes disposições: I - o empregador informará ao Ministério da Economia a redução da jornada de trabalho e do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho, no prazo de dez dias, contado da data da celebração do acordo; II - a primeira parcela será paga no prazo de trinta dias, contado da data da celebração do acordo, desde que a celebração do acordo seja informada no prazo a que se refere o inciso I deste parágrafo; e III - o Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda será pago exclusivamente enquanto durar a redução da jornada de trabalho e do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho. § 3º Caso a informação de que trata o inciso I do § 2º não seja prestada no prazo previsto no referido dispositivo: I - o empregador ficará responsável pelo pagamento da remuneração no valor anterior à redução da jornada de trabalho e do salário ou à suspensão temporária do contrato de trabalho do empregado, inclusive dos respectivos encargos sociais e trabalhistas, até que a informação seja prestada; II - a data de início do Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda será estabelecida na data em que a informação tenha sido efetivamente prestada, e o benefício será devido pelo restante do período pactuado; e III - a primeira parcela, observado o disposto no inciso II deste parágrafo, será paga no prazo de trinta dias, contado da data em que a informação tiver sido efetivamente prestada. (...) Importante salientar que a referida Medida Provisória n. 1045/2021 também previa expressamente a possibilidade da empregada gestante se beneficiar do “Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda”, passando a receber o benefício de salário-maternidade a partir da confirmação da gestação, nos termos do art. 13 da norma, possibilitando o seu afastamento das rotinas laborais, que já era previsto nos demais dispositivos já referidos. Confira-se o texto normativo: Art. 13. A empregada gestante, inclusive a doméstica, poderá participar do Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, observadas as condições estabelecidas nesta Medida Provisória. § 1º Ocorrido o evento caracterizador do início do benefício de salário-maternidade, nos termos do disposto no art. 71 da Lei nº 8.213, de 1991: I - o empregador deverá efetuar a comunicação imediata ao Ministério da Economia nos termos estabelecidos no ato de que trata o § 4º do art. 5º; II - a aplicação das medidas de que trata o art. 3º será interrompida; e III - o salário-maternidade será pago à empregada nos termos do disposto no art. 72 da Lei nº 8.213, de 1991, e à empregada doméstica nos termos do disposto no inciso I do caput do art. 73 da referida Lei, de forma a considerá-lo como remuneração integral ou como último salário de contribuição os valores a que teriam direito sem a aplicação das medidas previstas nos incisos II e III do caput do art. 3º. Contudo, para tal implementação havia providências a serem tomadas pelo empregador, as quais não foram comprovadas nestes autos, durante a vigência da referida norma, a fim de permitir a aplicação de tais disposições ao caso concreto. Desse modo, caberia ao empregador adotar as medidas preventivas gerais no ambiente de trabalho e as situações específicas, relacionadas às características de cada empregado que o insiram comprovadamente em grupo de risco, seriam equacionadas nos termos normativos vigentes e acima indicados. Assim, não se está deliberando pelo sacrifício do empregador em razão de boas práticas adotadas para salvaguardar a saúde de seus empregados, ainda que, como no caso concreto, inexistindo demonstração de risco concreto à gestante caso permanecesse no ambiente laboral utilizando-se dos mecanismos preventivos disponíveis à época. Nestes termos, em que pesem as boas intenções narradas na inicial, verifica-se precipitação na tomada de medidas por parte da parte autora empregadora, vez que não amparada por indicação clínica em relação às condições gestacionais e vacinais da empregada, tampouco amparada pelo arcabouço normativo atinente à questão de fundo acerca das ações sanitárias a cargo das empresas em razão da pandemia de covid-19 e sem que tivesse se utilizado dos mecanismos previstos na Medida Provisória n. 1045/2021, alternativamente. Com tais elementos, a improcedência da ação é medida que se impõe. DISPOSITIVO
Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, CPC, consoante fundamentação. Sem custas e honorários advocatícios em primeira instância (arts. 54 e 55, Lei 9.099/95). Defiro a gratuidade de justiça. Havendo recurso, intime-se o recorrido para contrarrazões. Após, remetam-se os autos para a turma recursal. Na ausência, certifique-se o trânsito em julgado, observadas as formalidades legais. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Andradina, data da assinatura eletrônica. THIAGO DE ALMEIDA BRAGA NASCIMENTO Juiz Federal Substituto