Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: FRIGORIFICO DOM GLUTAO LTDA Advogados do(a)
EMBARGANTE: DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499-E, FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072, JOAO HENRIQUE GONCALVES DOMINGOS - SP189262
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A 1. Relatório.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5002026-96.2021.4.03.6120 / 1ª Vara Federal de Araraquara
Cuida-se de Embargos à Execução Fiscal ajuizado por Frigorífico Dom Glutão Ltda. em face da União Federal – Fazenda Nacional, distribuídos por dependência ao processo de execução n. 0000969-70.2017.4.03.6120, mediante o qual são executadas as certidões de inscrição em dívida ativa n. 80.2.16.026786-05 (IRPJ), 80.6.16.063345-19 (CSLL), 80.6.16.063346-08 (COFINS) e 80.7.16.026873-50 (PIS), relativas ao processo administrativo n.º 13851.721028/2016-81, alusivo aos períodos de 2004 e 2005. Em preliminar, a parte embargante impugnou o valor atribuído ao bem penhorado, correspondente a R$ 12.326.058,32 incompatível com seu valor de mercado, postulando a designação de perito oficial para avaliação do bem ofertado à penhora. No mérito, postula seja reconhecida a nulidade da execução fiscal em razão do arbitramento do PIS e da COFINS diante da sistemática da não cumulatividade, em arrepio ao disposto no artigo 8, inciso II da Lei n. 10.637/2002 e artigo 10, II, da Lei n. 10.833/2003, bem como, pela inconstitucional inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e nulidade/impossibilidade de utilização do arbitramento. Defende, ainda: a necessidade de cancelamento da inscrição de todas dívidas e, por conseguinte, a extinção do seu processo de cobrança; a exclusão da taxa de 20% (vinte por cento), prevista no Decreto-lei nº 1.025/69 ou o seu redimensionamento para um valor compatível com a complexidade da causa, tal como se sucede de fato e de direito com a verba honorária, e sejam afastados os juros moratórios eminentemente abusivos e a multa de feição confiscatória ou seja ela reduzida para o patamar de 20%. Despacho ID 105443190 recebeu os embargos e concedeu efeito suspensivo, uma vez que o Juízo se encontra garantido integralmente e há plausabilidade nos argumentos invocados. A União apresentou impugnação aos embargos (ID 160460910), aduzindo que a insurgência quanto à avaliação do bem penhorado deve ser alegada nos autos principais, detendo procedimento próprio, conforme disposto no art. 13, §1º da LEF. As avaliações trazidas pelo embargante são unilaterais, sendo que mesmo o leiloeiro atuante na Vara, intimado a esclarecer sobre o valor atualizado do bem penhorado, o teria avaliado em R$ 12.326.058,32 e posteriormente fora ratificado por laudo do executante avaliador. Em preliminar, aduziu a litispendência com a ação anulatória 0010010-95.2016.403.6120, postulando pela extinção do feito. No mérito, requereu a improcedência dos embargos, aduzindo que o lançamento está alicerçado em firmes elementos de prova que atestam a omissão de receita perpetrada pela embargante e não em presunções, tendo a base de cálculo das exações impugnadas seguido o método do arbitramento. A recomposição da base de cálculo do IRPJ reflete na apuração das contribuições relativas à CSLL, incidente sobre o lucro, e PIS e COFINS, incidentes sobre a receita da pessoa jurídica. Aduziu que o ICMS destacado não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15.03.2017, isto é, em relação a fatos geradores posteriores àquela data, defendeu a legalidade da multa aplicada e do acréscimo de 20% aos débitos da Fazenda Nacional, conforme previsto no Decreto-lei n. 1.025/69, uma vez que substitui a condenação em honorários da parte contrária. Juntou cópia da inicial relativa aos autos 0010010-95.2016.403.6120. Réplica da embargante no ID 241727949, postulando a procedência dos embargos. Intimadas a especificarem provas, a União manifestou-se no ID 249353249, requerendo o julgamento antecipado do feito, já a embargante manifestou-se no ID 246973193, postulando a realização de prova pericial-contábil para comprovação de suas alegações. Vieram os autos conclusos. 2. Fundamentação. Inicialmente, entendo desnecessária a produção de perícia contábil, eis que os documentos carreados aos autos são suficientes ao deslinde do feito. Pois bem. Observo que o embargante se insurge contra a avaliação do bem penhorado no executivo fiscal. Nesse aspecto, tem-se reconhecido que a nulidade da penhora em virtude de ausência de descrição no laudo de todas as características do bem penhorado, assim como de ausência de laudo a acompanhar a avaliação de executante avaliador, configura-se em questão a ser decidida nos próprios autos da execução fiscal em que efetuada a penhora, uma vez que o art. 13 da Lei 6.830/80 prevê expressamente a possibilidade de impugnação à avaliação. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCESSO E NULIDADE DE PENHORA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MATÉRIA DISCUTÍVEL NO PRÓPRIO FEITO EXECUTIVO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CONTRIBUIÇÕES PREVISTAS NO ART. 22, III E IV, DA LEI Nº 8.212/1991. INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ART. 1.022, INCISO II, DO NCPC. PREQUESTIONAMENTO. - São incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do art. 1.022 do Código de Processo Civil. - Frise-se que o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. - Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001112-67.2019.4.03.6131, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 29/07/2022, Intimação via sistema DATA: 01/08/2022) Esse, pois, é o raciocínio que faço aplicar ao caso em questão, deixando para deliberar acerca desse ponto específico no próprio executivo fiscal, o qual, aliás, já conta com pedido idêntico. Prosseguindo, observo que o processo administrativo n. 18088.000245/2009-26 foi desmembrado no processo administrativo n. 13851.721028/2016-81, uma vez que sobre o primeiro ainda pendia decisão administrativa sobre a multa aplicada. Já o segundo, desmembrado, possibilitou o ajuizamento da execução fiscal posta sob debate. Analisando a preliminar arguida pela União Federal de que há litispendência com os autos 0010010-95.2016.403.6120, verifico que, de fato, há litispendência parcial, uma vez que no referido processo já se examinou quase todas as matérias debatidas nesses embargos (cerceamento de defesa, ocorrência e regularidade do fato gerador, lançamento com base em lucro real e lucro presumido, tributação reflexa quanto à CSLL, PIS e COFINS, inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, incidência de juros SELIC e de juros sobre a multa). Com efeito, a sentença ali prolatada (em anexo a presente decisão) examinou tais pontos levantados e atualmente, há recurso pendente de julgamento no E. TRF - 3ª Região. Confira-se a propósito: “Trata-se de ação anulatória proposta por FRIGORÍFICO DOM GLUTÃO LTDA em face da UNIÃO FEDERAL visando a declaração de nulidade de processo administrativo n. 18088.000245/2009-26 desmembrado no processo administrativo n. 13851.721.028/2016-81. (...)
Ante o exposto, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da parte autora apenas para declarar o direito de a parte autora excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS lançados pela União que deverá refazer o cálculo dos valores lançados a esse título”. É bom que se diga que a autuação fiscal partiu de investigação levada a cabo pela Polícia Federal, que concluiu pelo esquema fraudulento do qual a embargante se beneficiava, ou seja, era a efetiva recebedora dos créditos constantes das notas fiscais dos produtos comercializados e que tinha como principal empresa participante a Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo, emissora de notas fiscais. Embora um dos pontos de insurgência da embargante seja afeto ao regime da não cumulatividade utlizado pelo Fisco para arbitramento do PIS e da COFINS, é certo que o lançamento realizado pela Receita Federal foi analisado nos autos 0010010-95.2016.403.6120 que concluiu que “embora a autora argumente que o arbitramento não poderia ter sido feito com base em ‘receita conhecida’ porque baseado em mera presunção de fato, só pelas conclusões supra, o argumento resta superado porque não há mera presunção, mas farta documentação comprovando os fatos e, portanto, a receita é conhecida”. Assim, não se tratando de lucro presumido, prejudicado o regime cumulativo almejado para tratamento do PIS e da COFINS, assim como as alíquotas pretendidas. Por outro lado, quanto à impugnação à inclusão do ISS na base cálculo do PIS e da COFINS, não verifico a ocorrência de litispendência, eis que tal imposto não integrou o postulado pela parte embargante naqueles autos. Nesse aspecto, é certo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar recurso extraordinário com repercussão geral, fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, Pleno, RE 574.706/PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, DJe 29.09.2017). De igual modo, apesar de não ter tratado expressamente acerca do ISS, penso que a motivação adotada pelo STF no RE n. 574.706 seja naturalmente aplicável a ele, o que conduz à conclusão de que seria inconstitucional a inclusão do que devido a título de ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Ocorre que, embora o entendimento seja aplicável ao caso concreto, o STF acolhendo em parte os embargos de declaração apresentados no RE n. 574.706, modulou os efeitos do julgado de seguinte forma: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Tendo em vista que o debate incide sobre impostos apurados em 2004 e 2005 e que até a data de 15.03.2017 não havia ação judicial debatendo a questão, o que só foi feito com a interposição desses embargos, não há como se excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Passo, agora, a analisar a multa fixada e o encargo legal de 20%. Com efeito, a multa apurada restou fixada no patamar de 150%, percentual condizente com o disposto no art. 44, incisos e §1º da Lei 9.430/96: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. §1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis No presente caso, não se pode perder de vista que a multa questionada é a qualificada e punitiva pela existência de sonegação, fraude ou conluio e não se constitui em multa moratória, a qual já conta com baliza máxima fixada pelo STF. Assim, embora ainda esteja em discussão pelo STF o Tema n. 863 (“Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório”), não se pode perder de vista que “A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. Trata-se da sanção prevista para coibir a prática de ilícitos tributários. Nessas circunstâncias, conferindo especial relevo ao caráter pedagógico da sanção, que visa desestimular a burla à atuação da administração tributária, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos. Nesses casos, a Corte vem adotando como limite o valor devido pela obrigação principal.” (RE 602686 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 04-02-2015 PUBLIC 05-02-2015). Destarte, em se tratando de especial fim de agir no procedimento adotado pela embargante, não há reparos a fazer na imputação realizada pela União, tendo o julgamento realizado pela Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Primeira Seção de Julgamento, 4ª Câmara, 2ª Turma Ordinária) do CARF caminhado no mesmo sentido (ID 98569719): “Correta a imputação da multa qualificada quando demonstrado nos autos que o sujeito passivo utilizou documentação emitida por terceiros para o registro das próprias atividades, visando ocultar da autoridade a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária”. Finalmente, com relação ao encargo de que trata o artigo 1º do Decreto-lei n.º 1.025/69, ele substitui, nos embargos, a condenação ao pagamento da verba honorária e é sempre devido. Esta orientação foi consagrada pelo extinto Tribunal Federal de Recursos no enunciado da Súmula n.º 168: O encargo de 20%, do Decreto-lei n.º 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios. Cabe acrescentar que o referido Decreto-lei foi recepcionado pela Lei n.º 6.830/80 (artigo 6º, § 4º c.c. artigo 2º, § 2º) e pela Lei n.º 8.383/91 (artigo 57, § 2º). Tudo somado, impõe-se a extinção de parte dos embargos apresentados, bem como a rejeição do mérito conhecido, cabendo esclarecer que, na mesma oportunidade do julgamento dos embargos, analisarei a impugnação à avaliação apresentada nos autos principais. 3. Dispositivo. Diante do exposto: Rejeito os embargos apresentados, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil em relação aos pedidos de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, de redução da multa punitiva e do encargo legal cobrados; e Extingo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso V do CPC, os demais pedidos apresentados, em virtude de litispendência parcial com os autos 0010010-95.2016.403.6120. Sem condenação em honorários, uma vez que compreendidos no encargo legal. Demanda isenta de custas. Translade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal 0000969-70.2017.4.03.6120. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. ARARAQUARA, 21 de novembro de 2022. Osias Alves Penha Juiz Federal