Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ADRIANA LOURENCO Advogado do(a)
APELANTE: ALINE DE OLIVEIRA PINTO E AGUILAR - SP238574-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000467-91.2022.4.03.6113 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: ADRIANA LOURENCO Advogado do(a)
APELANTE: ALINE DE OLIVEIRA PINTO E AGUILAR - SP238574-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: ADRIANA LOURENCO Advogado do(a)
APELANTE: ALINE DE OLIVEIRA PINTO E AGUILAR - SP238574-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução. 1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940. Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço. A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência. A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma: "Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: (...) II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei: (...) §1º: É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher." Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem. Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição. Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal: "Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a: (...) § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidos as seguintes condições: I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher; Art. 202 O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (...)" Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente. Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103, DE 13.11.2019 A Emenda Constitucional 103, publicada em 13/11/2019, alterou as regras de aposentadoria para os regimes próprio e geral da previdência social e estabeleceu regras de transição para os segurados filiados aos regimes indicados até a data da entrada em vigor da emenda. As alterações da Emenda Constitucional n. 103 não atingem quem já recebia um benefício na data de sua promulgação, tampouco se aplica àqueles que começarem a receber algum benefício após sua vigência, desde que comprovado o direito antes da Reforma da Previdência, na forma do §4º, do Decreto 3048/99, alterado pelo Decreto n. 10.410, de 30.06.20. A Emenda Constitucional n. 103, de 13.11.2019 revogou o fator previdenciário, exceto uma norma transitória e a regra de pontos do artigo 29-C da Lei n. 8.213/91. Para aqueles que entraram no sistema previdenciário após sua vigência, a aposentadoria passou a requerer idade mínima de 65 anos para homens e de 62 para mulheres. Para a aposentadoria especial, há normas específicas para trabalhadores rurais e professores, observado o tempo mínimo de contribuição de 20 anos para homens e de 15 anos para mulheres (artigo 201, § 7º, CF e artigo 19 da EC n. 103/19). Ainda, a Reforma da Previdência estabeleceu cinco novas regras de transição para os segurados filiados ao RGPS até a data de entrada em vigor da EC n. 103/2019, as quais estão descritas nos seus arts. 15 a 20 da referida emenda e atualmente regulamentados pela Portaria nº 405, de 3 de abril de 2020, do INSS. São elas: 1) Por pontos (art. 15 da EC n. 103/19): ao computar 35 (homem) ou 30 (mulher) anos de e somar 96 (homem) ou 86 (mulher) pontos, respectivamente, de idade e tempo de contribuição. A pontuação será acrescida de um ponto a cada início de ano, a partir de 2020, até o limite de 105 pontos para o homem, em 01.01.2029, e de 100 pontos para a mulher, em 01.01.2033. 2) Por tempo de contribuição e idade mínima (art. 16 da EC n. 103/19): com 35 (homem) e 30 (mulher) anos de contribuição, e completar 61 ou 56 anos de idade, respectivamente. O requisito etário será anualmente acrescido de seis meses, a partir do início de 2020, até quando atingidos 65 anos de idade para o homem, em 01.01.2027, e 62 anos para a mulher, em 01.01.2031. 3) Com “pedágio” de 50% e fator previdenciário (art. 17 da EC n. 103/19): os segurados que, na vigência da EC 103 em 13.11.2019 contavam com mais de 33 anos de contribuição, o homem, ou 28 anos, a mulher, poderão aposentar-se se cumprido o requisito de tempo de 35 ou 30 anos, respectivamente, acrescido de período correspondente a 50% do tempo que, na data da publicação da emenda, faltava para atingir aqueles totais. 4) Com “pedágio” de 100% e idade mínima (artigo 20 da EC n. 103/19): ao preencher os requisitos etário (60 anos, o homem, ou 57, a mulher) e de tempo contributivo (35 ou 30 anos, respectivamente), cumulado com período adicional de contribuição equivalente a 100% do tempo que, em 13.11.2019, faltava para atingir os mencionados 35 ou 30 anos de contribuição. 5) Por idade (artigo 18 da EC n. 103/19): ao completar 65 anos (homem) ou 60 anos de idade (mulher), além de 15 anos de contribuição (ambos os sexos). O requisito etário feminino será anualmente acrescido de seis meses, a partir do início de 2020, até o patamar de 62 anos, em 01.01.2023. 2. DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014). 2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95 Destarte, no período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais naquela ocasião é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído. 2.1.1 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído). Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, vigoraram até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, do Plano de Benefícios, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999. Relevante consignar que a partir da Lei nº 9.032/95 não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional. 2.1.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial. Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 da TNU. Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas, não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291. 2.2 USO DO EPI No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que: "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete". No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores". 2.3 DA CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL. Observo que, em se tratando de aposentadoria especial, são considerados somente os períodos trabalhados nessa condição, descabendo a conversão dos lapsos temporais com a aplicação do fator de conversão respectivo. Entretanto, é de ressaltar que, para fins de contagem de tempo de serviço objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80, seja após Lei n. 9.711/1998. 2.4 DA FONTE DE CUSTEIO Ressalto que no julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. Na ementa daquele julgado constou: A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou evinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição". DOS AGENTES AGRESSIVOS RUÍDO O reconhecimento da insalubridade em decorrência da pressão sonora observa o regulamento vigente na ocasião do exercício da atividade laboral. Assim, a atividade é considerada insalubre caso constatada a sujeição do trabalhador ao nível de pressão sonora da seguinte forma: até 05 de março de 1997, superior ou equivalente a 80 (oitenta) decibéis (Decreto nº 53.831/64); entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, superior ou equivalente a 90 (noventa) decibéis (Decreto n. 2.172/97) e, a partir dessa data (edição do Decreto nº 4.882/03), superior ou equivalente a 85 (oitenta e cinco) decibéis, não havendo que se falar em aplicação retroativa deste último diploma legal, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). DO CASO DOS AUTOS Nesta seara recursal, cumpre examinar a possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade nos períodos de 18/01/1995 a 02/06/2005, de 17/06/2007 a 31/03/2008, de 01/02/2016 a 16/03/2016, de 05/08/2019 a 12/11/2019, de 21/06/1990 a 01/04/1992, de 01/07/1991 a 04/10/1992, de 25/03/1993 a 30/11/1994, de 14/09/2005 a 16/12/2005, de 01/02/2006 a 30/06/2011, de 01/07/2011 a 17/03/2012, de 23/07/2012 a 22/04/2015, de 05/05/2016 a 11/08/2019 e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. A fim de comprovar a veracidade das suas alegações, a parte autora carreou os perfis profissiográficos previdenciários, além da confecção do laudo judicial (id 321233767) em que constam as seguintes informações: - 18/01/1995 a 02/06/2005 – Perfil Profissiográfico Previdenciário (id 268242179) apontando a presença de ruído de 83db(A). Possibilidade de enquadramento do período de 18/01/1995 a 05/03/1997 no item 1.1.6 do Decreto n. 53.831/64, item 1.1.5 do Decreto n. 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto n. 2.172/97. No entanto, quanto ao lapso posterior não é permitido o enquadramento, uma vez que a pressão sonora está abaixo do limite exigido pela legislação previdenciária. - 01/02/2016 a 16/03/2016 e de 05/08/2019 a 12/11/2019 – CTPS indicando exercer a atividade de enrolador de motor para a empregadora Ana Marta Fernandes da Silva e auxiliar de limpeza para Sector Tecnologia em Serviços Ltda. - 25/03/1993 a 30/11/1994 – CTPS apontando o labor como sapateira, sendo que tal categoria profissional não tem previsão nos decretos previdenciários. No entanto, há verossimilhança nas atividades exercidas pela segurada e a presença de hidrocarbonetos, que exige o laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário apontando as substancias químicas, sendo assim, à mingua de documentação que permita a análise do pedido de reconhecimento do período especial, ou seja, ausente pressuposto de condição de constituição e de desenvolvimento valido e regular do processo, de rigor a extinção do feito sem julgamento de mérito quanto ao pleito de enquadramento do labor durante os interstícios de 25/03/1993 a 30/11/1994, de 01/02/2016 a 16/03/2016 e de 05/08/2019 a 12/11/2019. - 17/06/2007 a 31/03/2008 – Em que pese a apelante apontar esse período como especial, tal lapso não se encontra anotado na carteira de trabalho e considerando-se que há o lapso de 01/02/2006 a 16/12/2005, com ele será analisado. - 21/06/1990 a 01/04/1992, de 01/07/1991 a 04/10/1992 – Laudo judicial apontando a presença de ruído de 92,9db(A). Possibilidade de enquadramento no item 1.1.6 do Decreto n. 53.831/64 e item 1.1.5 do Decreto n. 83.080/79. - 14/09/2005 a 16/12/2005 – Laudo judicial apontando a presença de ruído de 92,9db(A). Possibilidade de enquadramento no item 2.0.1 do Decreto n. 2.172/97. - 01/02/2006 a 30/06/2011 – Perfil Profissiográfico Previdenciário (id 268242179 – pág. 2) informando a presença de ruído de 86db(A), o que foi confirmado pelo laudo judicial. Possibilidade de enquadramento no item 2.0.1 do Decreto n. 2.172/97. - 01/07/2011 a 17/03/2012 – Laudo judicial apontando a presença de ruído de 92,9db(A). Possibilidade de enquadramento no item 2.0.1 do Decreto n. 2.172/97. - 23/07/2012 a 22/04/2015 – Laudo judicial apontando a presença de ruído de acima de 85db(A). Possibilidade de enquadramento no item 2.0.1 do Decreto n. 2.172/97. - 05/05/2016 a 11/08/2019 – Laudo judicial apontando a presença de agente biológico. Possibilidade de enquadramento no item 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97. Por sua vez, não merece prosperar a irresignação da Autarquia Federal quanto à habitualidade e permanência aos agentes agressivos, considerando-se que tais requisitos devem estar sempre presentes na atividade laborativa do empregado, não sendo necessária a comprovação durante toda a jornada de trabalho. Além do que, o perfil profissiográfico previdenciário não apresenta campo específico para tal informação, portanto, não sendo razoável afastar o direito do trabalhador ao enquadramento por tal fundamento. E ainda, deve ser afastada a alegação do ente previdenciário, quanto à metodologia utilizada para a aferição do nível de pressão sonora (NR-15 ou NHO-01 da FUNDACENTRO), tendo em vista que o documento comprobatório foi assinado pelo representante da empresa, constando o responsável pelos registros ambientais e, ainda, a quantidade de decibéis a que o empregado estava submetido. Não se pode olvidar também que é de responsabilidade do empregador o preenchimento com os dados fiéis do ambiente laboral do trabalhador, portanto, não sendo crível que o empregado, a parte mais frágil na relação previdenciária, sofra as consequências por eventuais falhas na aferição das informações prestadas pela empresa. Portanto, a técnica utilizada, pela empregadora, para a avaliar o nível de pressão sonora, não pode ser capaz, por si só, de afastar a comprovação da especialidade da atividade, uma vez demonstrada a exposição acima dos limites exigidos pela legislação vigente na época dos fatos. É importante destacar que a realização de perícia judicial é prevista no ordenamento processual como um dos meios de prova, e realizada sob o crivo do contraditório, podendo, inclusive, a parte interessada ser assistida por assistente técnico. A parcialidade do perito deve ser arguida no tempo e no modo próprio, de modo que simples alegação de parcialidade do laudo não tem o condão de infirmar as conclusões do perito judicial. Como todos os meios de provas legalmente previstos são lícitos a prova pericial prevista no Código de Processo Civil é um meio de prova lícito, sendo certo que é possível a realização de perícia indireta. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO. 1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF. 2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991. 3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica. 4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços. 5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe. 6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. 7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto. 8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000467-91.2022.4.03.6113 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de atividade exercida em condições especiais e a concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. No primeiro julgamento, foi julgado improcedente o pedido. Em sede recursal, houve a anulação da r. sentença, para determinar o retorno dos autos à Vara de origem com o regular processamento do feito. Após a realização de prova pericial, foi proferida nova decisão, com o julgamento improcedente do pedido. Custas e honorários (10% do valor atualizado da causa) pela parte autora, suspenso o recolhimento pela gratuidade deferida. (ID n. 321233771) Em razões recursais, a parte autora alega que faz jus ao reconhecimento da atividade especial nos interregnos de 18/01/1995 a 02/06/2005, de 17/06/2007 a 31/03/2008, de 01/02/2016 a 16/03/2016, de 05/08/2019 a 12/11/2019, de 21/06/1990 a 01/04/1992, de 01/07/1991 a 04/10/1992, de 25/03/1993 a 30/11/1994, de 14/09/2005 a 16/12/2005, de 01/02/2006 a 30/06/2011, de 01/07/2011 a 17/03/2012, de 23/07/2012 a 22/04/2015, de 05/05/2016 a 11/08/2019 e à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, se necessária com a reafirmação da DER. (ID n. 321233774). É o relatório. SM PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000467-91.2022.4.03.6113 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: “A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Brasília (DF), 25 de fevereiro de 2014. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator. RECURSO ESPECIAL Nº 1.370.229 – RS (2013/0051956-4). Sendo assim, diante da prova produzida, restou comprovada a prestação de serviços em condições especiais nos interregnos de 18/01/1995 a 05/03/1997, de 21/06/1990 a 01/04/1992, de 01/07/1991 a 04/10/1992, de 14/09/2005 a 16/12/2005, de 01/02/2006 a 30/06/2011, de 01/07/2011 a 17/03/2012, de 23/07/2012 a 22/04/2015 e de 05/05/2016 a 11/08/2019. DO DIREITO À APOSENTADORIA Prosseguindo, com o cômputo do tempo incontroverso (id 268242220 – pág. 130: 28 anos, 04 meses e 02 dias) e os períodos especiais ora reconhecidos, devidamente convertidos, perfaz a autora em 10/08/2021, data do requerimento administrativo, tempo suficiente para o deferimento da aposentadoria, nos termos do artigo 17 da EC 103/2019, em valor a ser devidamente calculado pelo Instituto Previdenciário. Também restou amplamente comprovada pelo conjunto probatório acostado aos autos, a carência prevista na tabela do art. 142 da Lei de Benefícios. TERMO INICIAL De se observar que para o reconhecimento da especialidade da atividade foram utilizadas as informações extraídas do laudo judicial, portanto, devendo ser aplicado o disposto no Tema 1124/STJ, vejamos: Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, a questão foi submetida ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), para dirimir a seguinte controvérsia cadastrada como Tema Repetitivo n. 1.124 (Recursos Especiais n. 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP – data da afetação: 17/12/2021): “Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.” Há determinação de suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal (art. 1.037, II, do CPC). Não obstante, essa Nona Turma tem entendido não haver prejuízos ao prosseguimento da marcha processual, por ser possível a identificação da parte incontroversa e da parte controvertida da questão afetada, sendo o alcance dos efeitos financeiros uma das consequências da apreciação de mérito que pode ser tratada na fase de cumprimento do julgado. Esse entendimento favorece a execução e a expedição de ofício requisitório ou precatório da parte incontroversa do julgado, nos termos do artigo 535, § 4º, do CPC e Tema n. 28 da Repercussão Geral (RE n. 1.205.530). Assim, fixo os efeitos financeiros da condenação desde a data da citação (parte incontroversa da questão afetada), observado, na fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ. AUTODECLARAÇÃO No mais, quanto ao requerimento do INSS pela apresentação da autodeclaração prevista na Portaria nº 450, destaco que a presente decisão se limitará a analisar a legalidade do pedido de concessão do benefício previdenciário, sem prejuízo de eventuais procedimentos de praxe a serem adotados pela Autarquia Previdenciária no momento de sua implementação. CONSECTÁRIOS JUROS DE MORA Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. CORREÇÃO MONETÁRIA A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux. DA APLICAÇÃO ÚNICA DA SELIC A PARTIR DA EC 113, DE 08/12/21 Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 08/12/21, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. CUSTAS Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º). A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS No tocante aos honorários advocatícios, diante da impossibilidade de ser estabelecida a extensão da sucumbência de cada uma das partes nesta fase processual, em razão do quanto deliberado nestes autos sobre o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação à luz do que vier a ser definido no Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ, remeto à fase de cumprimento do julgado a fixação dessa verba, a qual deverá observar, em qualquer hipótese, o disposto na Súmula n. 111 do STJ. DISPOSIÇÕES RELATIVAS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações: Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a concessão do benefício de acordo com os períodos reconhecidos nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso. Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção. Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o ora deferido. DISPOSITIVO
Ante o exposto, de ofício, julgo extinto o processo sem julgamento de mérito em relação ao reconhecimento como especial dos períodos de 25/03/1993 a 30/11/1994, de 01/02/2016 a 16/03/2016 e de 05/08/2019 a 12/11/2019 e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade da atividade nos períodos de 18/01/1995 a 05/03/1997, de 21/06/1990 a 01/04/1992, de 01/07/1991 a 04/10/1992, de 14/09/2005 a 16/12/2005, de 01/02/2006 a 30/06/2011, de 01/07/2011 a 17/03/2012, de 23/07/2012 a 22/04/2015 e de 05/05/2016 a 11/08/2019 e conceder a aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação (parte incontroversa da questão afetada), observado, na fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ, com os consectários conforme fundamentado. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS PARA APOSENTAÇÃO PREENCHIDOS. RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame: - Apelação da parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de tempo especial, denegando a aposentadoria vindicada. II. Questão em discussão: - Há duas questões em discussão: (i) analisar a viabilidade de reconhecimento da atividade como especial, (ii) e se preenchidos os requisitos para aposentação. III. Razões de decidir: - Foram contempladas três hipóteses distintas à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais. - A Emenda Constitucional n. 103 de 15 de novembro de 2019 trouxe inúmeras alterações ao sistema de Previdência Social, que passaram a vigorar na data da sua publicação em 13/11/2019. - Quanto aos períodos de 01/02/2016 a 16/03/2016 e de 05/08/2019 a 12/11/2019 consta que exerceu a atividade de enrolador de motor para a empregadora Ana Marta Fernandes da Silva e auxiliar de limpeza para Sector Tecnologia em Serviços Ltda e de 25/03/1993 a 30/11/1994 como sapateira, tais categorias profissionais não tem previsão nos decretos previdenciários. - Há verossimilhança nas atividades exercidas pela segurada e a presença de hidrocarboneto. - À mingua de documentação que permita a análise do pedido de reconhecimento do período especial, ou seja, ausente pressuposto de condição de constituição e de desenvolvimento valido e regular do processo, de rigor a extinção do feito sem julgamento de mérito quanto ao pleito de enquadramento do labor durante os interstícios de 25/03/1993 a 30/11/1994, 01/02/2016 a 16/03/2016 e de 05/08/2019 a 12/11/2019. - Tempo de serviço especial reconhecido, em parte, em virtude da exposição a ruído. - A somatória do tempo de contribuição autoriza a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. - Fixo os efeitos financeiros da condenação desde a data da citação (parte incontroversa da questão afetada), observado, na fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ. - Os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. - A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux. - Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 08/12/21, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. - A isenção de custas, pela Autarquia Federal, não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência. - Honorários advocatícios a serem fixados na fase de cumprimento do julgado, a qual deverá observar, em qualquer hipótese, o disposto na Súmula n. 111 do STJ. IV. Dispositivo e tese - Apelação da parte autora parcialmente provida. Tese de julgamento: Aplica-se a lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum, no que tange ao reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a sua conversão. Jurisprudência relevante citada: Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, julgar extinto o processo sem julgamento de mérito em relação ao reconhecimento como especial dos períodos de 25/03/1993 a 30/11/1994, de 01/02/2016 a 16/03/2016 e de 05/08/2019 a 12/11/2019 e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GILBERTO JORDAN Desembargador Federal