Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: INDUSTRIA ELETROMECANICA BALESTRO LTDA Advogado do(a)
IMPETRANTE: OCTAVIO TEIXEIRA BRILHANTE USTRA - SP196524
IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM LIMEIRA//SP S E N T E N Ç A
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002386-59.2021.4.03.6143 / 1ª Vara Federal de Limeira
Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar objetivando a impetrante provimento jurisdicional que a coloque a salvo da incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores correspondentes aos juros SELIC devidos em pedidos administrativos de ressarcimento, restituição e compensação, independentemente do regime de tributação no qual a impetrante se enquadre. Busca ainda a declaração do direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos a este título nos últimos cinco anos. Alega, em síntese, que diante da natureza da taxa SELIC e dos juros de mora é inviável seu cômputo para fins de incidência de IRPJ e CSLL em tais casos, ao argumento que inexiste riqueza nova (lucro ou faturamento da pessoa jurídica) a ser tributada. Defende que a correção monetária tem por função apenas preservar o poder de compra em face do poder inflacionário, e que os juros de mora possuem caráter indenizatório destinado a recompor as perdas, não representando acréscimo patrimonial. Diante disso, sustenta que tal exigência ofende ao disposto nos artigos 153, III e 195, I, “c” da Constituição Federal. A autoridade coatora defendeu a incidência das exações sobre juros Selic e a necessidade de expressa previsão legal para isenção e exclusão. Por fim, teceu considerações acerca da compensação pretendida. A União manifestou seu interesse em ingressar no feito. O MPF considerou desnecessária sua intervenção no feito. É o relatório. DECIDO. Consigno, de início, que em razão da recente decisão exarada no bojo do RE 1.063.187 (Tema 962), revejo meu posicionamento anterior sobre a questão, para adequá-lo ao novel entendimento do Supremo Tribunal Federal. Pois bem. A Constituição Federal outorgou à União competência para instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza (art. 153, III), compreendendo-se renda como o acréscimo patrimonial do produto do capital ou do trabalho e proventos de qualquer natureza como acréscimos patrimoniais decorrentes de uma atividade que já cessou. Daí ser o “acréscimo patrimonial” o elemento comum e nuclear dos conceitos de renda e proventos (In: PAULSEN, Leandro; MELO, José Eduardo Soares de. Impostos; federais, estaduais e municiais. 5. ed. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2010. p. 48). É, pois, a partir desse vetor de acréscimo patrimonial que deve ser dimensionado o fato gerador do tributo, definido pelo legislador como a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza (art. 43, I e II, do Código Tributário Nacional). Do mesmo modo, a contribuição sobre o lucro líquido (art. 195, I, “c”, da Constituição Federal) também tem sua materialidade delineada a partir do conceito de acréscimo patrimonial. A repetição de indébito tributário (restituição ou compensação) deve incluir os juros de mora (art. 167 do Código Tributário nacional), que, para os tributos federais, equivalem à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995), afastando-se sua cumulação com qualquer outro índice para fins de correção monetária. Nesse contexto, ao compreender os juros de mora como lucros cessantes, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento em precedente de observância obrigatória no sentido de que os juros moratórios se incluiriam na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (Tema 505/STJ). Porém, tal entendimento, como adrede mencionado, foi superado a partir de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal que, ao considerar que os juros de mora devidos na repetição de indébito tributário “visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor” (excerto do voto do relator, ministro Dias Toffoli no RE 1.063.187), fixou tese no sentido de que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (Tema 962/STF). Este raciocínio deve ser estendido às situações em que os ressarcimentos de créditos são acrescidos da taxa Selic, pois nesses casos a incidência da taxa decorre de ilícito praticado pela Administração, notadamente da sua mora (a propósito, ver Tema 1003/STJ). De outro lado, o PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) têm como base econômica a receita ou o faturamento (art. 195, I, “b”, da Constituição Federal). No regime cumulativo, a base de cálculo desses tributos é o faturamento (art. 2º da Lei n. 9.718/1998), compreendido como a receita bruta de que de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 (art. 3º da Lei n. 9.718/1998), ao passo que no regime não cumulativo a base é mais ampla, compreendendo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (art. 1º da Lei n. 10.637/2002 e art. 1º da Lei n. 10.833/2003). Em relação aos juros de mora incluídos na repetição de indébito tributário (restituição ou compensação) e no ressarcimento de créditos, equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para os tributos federais (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995), tratando-se de receita nova, não há impedimento para que sofram incidência de PIS/Cofins no regime não cumulativo (nesse sentido: art. 3º do Ato Declaratório Interpretativo SRF n. 25/2003). Tratando-se de PIS e Cofins submetidos ao regime cumulativo, os juros de mora incluídos na repetição de indébito tributário (restituição ou compensação) e no ressarcimento de créditos, equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para os tributos federais (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995), não sofrem incidência de PIS/Cofins, já que se trata de receita estranha ao objeto social da empresa. Tal conclusão não se estende ao regime não cumulativo, pelas razões já expostas. Acrescento as considerações a seguir acerca do pedido de repetição do indébito. O contribuinte tem o direito de optar por compensar ou restituir os valores indevidamente pagos, nos termos do artigo 66, §2º da Lei nº 8.383/1991. A questão da possibilidade de escolha da forma de recebimento do indébito tributário já foi inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça: “SÚMULA N. 461-STJ. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” Rel. Min. Eliana Calmon, em 25/8/2010. Extrai-se da súmula supra que em se tratando de indébito tributário certificado por sentença transitada em julgado que declare o direito, é lícito ao contribuinte optar por receber através de compensação ou precatório. Nesse sentido, em que pese tratar-se de mandado de segurança, no que pertine ao indébito tributário a parte impetrante objetiva tão somente a declaração do direito à compensação ou restituição, de modo que não vislumbro óbice ao seu reconhecimento pela via mandamental. Aliás, especificamente quanto à compensação tal possibilidade está expressa na Súmula nº 213 do STJ, que dispõe que: “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Entendo também que a declaração do direito à restituição por via mandamental não caracteriza ofensa à previsão do artigo 100 da Constituição Federal, que estabelece que “os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios”. Isto porque, embora a concessão de mandado de segurança não produza efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, nada impede que por esta via processual seja afastada a exigibilidade de valores reconhecidos por indevidos e seja declarado o direito à restituição. Assim, caso o contribuinte efetivamente venha a optar pela forma da restituição (após o trânsito em julgado da sentença mandamental), é possível que ajuíze outra ação apropriada - que não a mandamental - para a efetiva cobrança dos valores já reconhecidos como indevidos, que serão obrigatoriamente pagos através de precatório. Ao invés disso, caso a impetrante opte pela via da compensação com outros tributos federais, esta deverá observar o disposto no artigo 74, caput, da Lei nº 9.430/1996, com as especificações estabelecidas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007 caso se trate de compensação com as contribuições a que aludem os artigos 2º e 3º deste mesmo diploma. Vê-se, pois, que a legislação em referência não permite a compensação indistinta, devendo ser observados os termos previstos na legislação de regência.
Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, resolvendo o feito nos termos do artigo 487, I do CPC, para: afastar a exigibilidade dos créditos tributários a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS no regime cumulativo incidentes sobre a taxa Selic decorrente de pedidos administrativos de ressarcimento, restituição e compensação. Deverá a autoridade coatora abster-se de praticar qualquer ato de cobrança ou restrição ao nome da impetrante em relação a tais valores; declarar o direito da impetrante em proceder à restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos (Súmula 461 do STJ), sob tais títulos, com os tributos eventualmente devidos, observando-se a legislação de regência e o disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, quando transitada em julgado a presente sentença, observada ainda a prescrição quinquenal sob o regime da LC 118/05, corrigidos os valores a compensar pela taxa SELIC. Custas na forma da lei. Honorários advocatícios indevidos (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). Sentença sujeita a remessa necessária (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009). Havendo interposição de recurso por qualquer das partes, dê-se vista à parte contrária para que, querendo, oferte contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. Decorrido este prazo, com ou sem manifestação, remetam-se os autos ao juízo ad quem, com nossas homenagens. Ocorrendo o trânsito em julgado, certifiquem-no e remetam-se os autos ao arquivo, com baixa. Publique-se. Intimem-se. CARLA CRISTINA DE OLIVEIRA MEIRA Juíza Federal LIMEIRA, 30 de novembro de 2021.