Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: CENTOPEIA'S ESCOLA DE EDUCACAO INFANTIL LTDA - ME Advogados do(a)
RECORRIDO: JOSE ROBERTO VALEZIN NETTO - SP361101-A, LUIS AUGUSTO PENTEADO DE CAMARGO OLIVEIRA - SP144351-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Admissibilidade do Pedido de Uniformização - PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO DE MEDIDA CAUTELAR CÍVEL (1271) Nº 5000222-22.2022.4.03.9301 RELATOR: Juiz Federal para Admissibilidade da 5ª TR SP Vistos, nos termos das Resoluções n. 586/2019 - CJF e 80/2022 - CJF3R.
Trata-se de pedido de uniformização de interpretação de lei federal, dirigido à Turma Nacional de Uniformização, interposto pela corré União contra acórdão proferido por Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de São Paulo. Alega, em síntese, não ser possível enquadrar como salário-maternidade as remunerações pagas às empregadas gestantes sem contraprestação efetiva de trabalho, nos termos da Lei 14.151/2021, de modo que o empregador não pode compensar esses valores com as contribuições previdenciárias patronais. É o breve relatório. DECIDO. O recurso deve ser admitido. O artigo 14, caput e §§ 1º e 2º, da Lei n. 10.259/2001 estabelece as hipóteses de cabimento do pedido de uniformização de interpretação de lei federal: Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei. §1º O pedido fundado em divergência entre Turmas da mesma Região será julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do Juiz Coordenador. §2º O pedido fundado em divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ será julgado por Turma de Uniformização, integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal. Em complemento, dispõe o artigo 12 da Resolução n. 586/2019 - CJF (Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformização): Art. 12. O pedido de uniformização de interpretação de lei federal endereçado à Turma Nacional de Uniformização será interposto perante a Turma Recursal ou Regional de origem, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da data da intimação do acórdão recorrido. § 1º O recorrente deverá demonstrar, quanto à questão de direito material, a existência de divergência na interpretação da lei federal entre a decisão recorrida e: a) decisão proferida por turma recursal ou regional vinculadas a outro Tribunal Regional Federal; b) súmula ou entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça ou da Turma Nacional de Uniformização. No caso concreto, discute-se na peça recursal se é possível enquadrar como salário-maternidade as remunerações pagas às empregadas gestantes sem contraprestação efetiva de trabalho, nos termos da Lei 14.151/2021, de modo que o empregador poderia compensar esses valores com as contribuições previdenciárias patronais. O acórdão recorrido decidiu a matéria nos seguintes termos: “Diante da manutenção do quadro fático-probatório, nos autos do processo originário, autos n. 5000890-27.2022.4.03.6315, desde a análise do pedido liminar, ratifico os fundamentos da decisão monocrática que indeferiu o pedido liminar em todos os seus termos para negar provimento aos recursos, conforme transcrição a seguir: De início, no tocante às questões preliminares sobre a ilegitimidade ativa do empregador, e passiva do INSS, tenho por inviável a apreciação definitiva nesta sede recursal, cuja cognição se faz de modo rarefeito, e cuja matéria encontra-se limitada às disposições previstas nos arts. 4º e 5º, da lei n. 10.259/2001. Anoto, por oportuno, que a União integra o polo passivo da ação principal. Em análise initio litis, verifico não se acharem presentes os pressupostos necessários à concessão do pedido liminar. Há de se sopesar, de um lado, a situação fática de real comprovação nos autos pelo demandante dos requisitos que autorizam o juiz a deferir desde logo a tutela, e de outro os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, inciso LV da CF/88), que resguardam o direito do demandado, além da presunção de constitucionalidade e legitimidade dos atos administrativos quando este último for ente público. Neste sentido, somente em situações excepcionais onde exista, inequivocamente, atual ou iminente dano irreparável à parte pleiteadora da medida e se vislumbre a conformação das alegações com o demonstrado documentalmente na peça recursal, é que será possível a concessão de prestação jurisdicional emergencial sem que se dê prévia oportunidade para defesa de seu ex adverso, bem como, eventualmente, a devida dilação probatória no curso regular do processo. No caso em análise, entendo que resta suficientemente demonstrada a inviabilidade do desempenho da atividade laborativa presencial pela segurada gestante, que desempenha a atividade de auxiliar de classe, por força da atual pandemia decorrente do Covid-19, enquadrando-se na hipótese de afastamento prevista na lei n. 14.151/2001. Pois bem. Referida norma não define, expressamente, sobre quem recai a responsabilidade pelo pagamento das remunerações da trabalhadora gestante afastada. O argumento de que o instituto criado traz desdobramentos unicamente na esfera da relação de emprego, de um lado, impõe severo ônus econômico-financeiro aos empregadores; e, de outro lado, revela a omissão estatal em prestar/atuar na proteção de direitos fundamentais, sobretudo, no que se refere à integral proteção à maternidade e ao nascituro. A omissão legislativa no tocante à responsabilidade do Estado traz consigo elevados riscos sociais, dentre os quais, destaco, o de tornar ineficaz, no âmbito concreto das relações empregatícias, a própria norma trazida por meio da lei n. 14.151/2021; e, o de impor barreiras ao ingresso no mercado de trabalho e a manutenção do emprego por parte das seguradas/trabalhadoras mulheres; consequências estas que não se coadunam com o passo evolutivo das normas protetivas e os avanços sociais arduamente conquistados ao longo das últimas décadas.
Ante o exposto, indefiro a medida liminar.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno e ao recurso de medida cautelar interpostos pelo INSS para manter as decisões impugnadas em sua integralidade” (grifo no original). No entanto, o acórdão paradigma apresentado pela União, proferido pela 1ª Turma Recursal do Paraná, no Recurso Cível 5001438-95.2022.4.04.7003/PR, trata o assunto de forma diversa, senão vejamos: “Na forma do art. 46, da Lei nº 9.099/95, mantenho a sentença recorrida pelos seus próprios e bem lançados fundamentos, que a seguir transcrevo (evento 15, SENT1 - destaques no original): [...] Mérito A Lei nº 14.151/2021 e seus termos, das Medidas Provisórias nº 927/20 e 10.046/21 e os mecanismos alternativos para a proteção e prevenção do contato social nas relações de emprego. Aduziu sobre o benefício previdenciário salário-maternidade estruturado constitucionalmente e delimitado no RGPS, da distinção entre salário-maternidade (benefício previdenciário) e licença maternidade (proteção trabalhista) e o respeito ao princípio da especialidade. Bem como, da inviabilidade de se valer da analogia com o artigo 394-a, § 3º, da CLT. Em brevíssimo resumo, tem-se que a tese constante nos presentes autos refere-se ao questionamento de quem deva arcar com o ônus financeiro em relação ao pagamento da remuneração às empregadas gestantes afastadas do trabalho presencial por força do que dispõe a Lei nº 14.151/21 (o empregador, a coletividade por meio de tributos vertidos à União ou a Autarquia Previdenciária). Vejamos o que dispõe a Lei nº 14.151/21, que dispôs sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 12 de maio de 2021; 200º da Independência e 133º da República. JAIR MESSIAS BOLSONARO Marcelo Antônio Cartaxo Queiroga Lopes Damares Regina Alves Argumenta a parte autora que a Lei foi omissa quanto a quem deve arcar com o custo decorrente de tal afastamento dos trabalhos, pois as atividades exercidas pela empregada gestante do autor são exclusivamente prestadas presencialmente, na função de técnica de enfermagem, sem condições de afastamentos sem que isso implique em duro e irrecuperável prejuízo ao serviço. Há a necessidade, portanto, de se analisar as demais normas do ordenamento jurídico que tratam dos afastamentos de gestantes. O artigo 72 da Lei nº 8.213/1991 garante ao empregador o direito de compensar os valores por ele pago a título de salário maternidade com contribuições previdenciárias sociais vincendas. Vejamos: Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. § 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Já o artigo 71 da mencionada lei, dispõe que: Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de.2003)(Vide Lei nº 13.985, de 2020) No caso em apreço, não se trata de licença a gestante/maternidade, mas de afastamento médico determinado em caráter geral pelo governo federal não só em nosso país, mas em todo o mundo, em razão das peculiaridades da doença do Coronavírus. Visou a legislação a proteção à saúde dos funcionários, principalmente das gestantes e, consequentemente, da manutenção da vida e das futuras gerações. Assim, tem-se que as gestantes devem ser afastadas com o pagamento normal dos salários, e também dos dos tributos e contribuições sociais incidentes sobre a remuneração. O afastamento das empregadas em decorrência da pandemia, principalmente as gestantes, não enseja, no entender deste juízo, a desoneração do pagamento das contribuições sociais relativas às remunerações dos referidos empregados e muito menos à própria remuneração, pois não é isso que a legislação determina.. As gestantes possuem o direito ao afastamento para a efetiva gestação da criança em período imediatamente anterior ao parto, razão pela qual não se concederá o benefício previdenciário, com ressarcimento ao empregador, durante todo o período do afastamento pandêmico às gestantes, por ausência de legalidade quanto à concessão do salário maternidade fora dos parâmetros do artigo 71 da Lei nº 8.213/91. A tentativa de comparar a situação descrita na Lei nº 14.151/21 com a regra de pagamento de salário maternidade, para todo o período de afastamento, aplicando por analogia a referida norma, não parece ter legitimidade jurídica, pois se tratam de institutos jurídicos completamento diversos. A situação do Covid 19 foi excepcional, decorrente de pandemia declarada pela OMS. Tratam-se, portanto, de situações completamente diversas e o acolhimento da tese vertida na exordial ofenderia o princípio da legalidade ex vi do artigo 97 do CTN e artigo 150, §6º da CF\88. Ademais, previsão semelhante se encontra no artigo 392 da CLT, que dispõe que a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Não há portanto, confusão entre o salário-maternidade e o afastamento previsto na lei Lei nº 14.151/21. Tem-se que o aludido "silêncio" da lei, foi proposital por parte do legislador. Assim, o ônus financeiro da manutenção da remuneração da empregada gestante, afastada em razão da pandemia do Coronavírus, foi atribuído por força da Lei nº 14.151/2021 ao empregador. Não há que se falar, portanto, em direito à compensação pelo pagamento desses salários como se fossem salário-maternidade. Outrossim, o § 5º do artigo 195 da CF/88 não permite que seja estendido um gasto público ou benefício previdenciário sem previsão da fonte de custeio, muito menos por analogia ou interpretação extensiva - aqui se incluindo a disposição do artigo 394-A,§3º da CLT apontada pela autora - o que também corrobora o entendimento de que cabe ao empregador a responsabilidade pelo pagamento da remuneração da empregada gestante, afastada do trabalho presencial em função da pandemia COVID. O risco social, portanto, é do empregador, o qual deve absorver os custos da pandemia, não ocorrendo plausibilidade de ampliação das hipóteses de salário maternidade às funcionárias gestantes afastadas. Por fim, não cabe ao Judiciário se imiscuir na análise sobre ser tal entendimento justo ou não, mormente em se considerando a complexidade que envolve o contexto da situação pandêmica, sob pena de usurpação de competência de outros poderes, violando o princípio da separação dos poderes. Corroborando tal entendimento, tem-se que no agravo AGRAVO DE INSTRUMENTO 5048750-61.2021.4.04.0000, da lavra da ilustre Desembargadora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, a seguinte fundamentação, a qual adoto também como razão de decidir: "A Lei nº 14.151/2021 prevê o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância nacional, decorrente do novo coronavírus. Nessa hipótese, a empregada afastada ficará à disposição para exercer as atividades em domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância. A pretensão da parte autora é de que às suas empregadas gestantes seja concedida licença maternidade em todo o período de pandemia/emergência de saúde pública decorrente da COVID, enquadrando-se como salário maternidade o valor da contraprestação que lhe é endereçada, devendo, consequentemente, ser permitida a compensação/dedução dos valores dos salários de maternidade quando do recolhimento das contribuições previdenciárias. Ou seja, pretende-se o reconhecimento de que, no período, as funcionárias estão em gozo de salário-maternidade, autorizando a compensação a que se refere o artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91 e o Decreto nº 3.048/99, bem como a excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros os pagamentos feitos às grávidas que não puderem trabalhar em home office ou teletrabalho. Não obstante, entendo que o acolhimento do pretendido ocasiona a criação de nova hipótese fática de concessão do benefício previdenciário de salário maternidade, sem a existência de previsão legal expressa, o que se mostra inviável judicialmente. Nesse sentido, a ausência de previsão legal expressa que autorize o afastamento total das atividades da empregada gestante e reconheça o seu direito ao gozo do benefício previdenciário de salário maternidade, impede que se defira a medida pleiteada pelo autor. Com efeito, a acolhida da pretensão deduzida na inicial representaria a atuação do Judiciário como legislador positivo, o que ofende o princípio constitucional da separação dos Poderes. Ressalte-se que o artigo 195, §5º, da Constituição Federal é expresso ao prever que "nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total". Portanto, a improcedência da demanda é medida que se impõe. [...] Como bem asseverado pelo Juízo sentenciante, o pedido formulado nos presentes autos implica ampliação, por parte do Poder Judiciário, das hipóteses já previstas em lei para concessão do salário-maternidade e, por consequência, em afronta ao princípio da separação dos poderes. Com efeito, a norma instituída pela Lei nº 14.151/2021 não atribui ao INSS ou à União a responsabilidade pelo pagamento da remuneração da empregada gestante no período de afastamento do trabalho presencial, sendo do empregador o ônus financeiro advindo de tal afastamento. Da mesma forma, não se tratando de hipótese de concessão de salário-maternidade, torna-se indevida a aplicação da compensação prevista no §1º do art. 72 da Lei nº 8.213/91 para a remuneração paga às empregadas, bem como a isenção tributária pretendida pela parte recorrida. Nesse sentido, já decidiu esta Turma Recursal, no julgamento do RC nº 5005004-74.2021.4.04.7007, de relatoria da Juíza Federal Márcia Vogel Vidal de Oliveira, julgado na sessão virtual finalizada 30/06/2022 e também no RMC nº 5010786-49.2022.4.04.7000, Rel. Márcia Vogel Vidal de Oliveira, j. 31/05/2022 e no RMC nº 5061301-25.2021.4.04.7000, minha relatoria, j. 26/01/2022. Assim, o não provimento do recurso é medida que se impõe” (grifo no original). Verifico que o recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos formais de admissibilidade. Dessa forma, deve ser remetido à Instância Superior, para que a Turma Nacional exerça a sua função institucional, definindo a interpretação jurídica definitiva a ser conferida à hipótese dos autos.
Diante do exposto, com fulcro no artigo 14, VI, da Resolução n. 586/2019 - CJF, admito o pedido de uniformização de interpretação de lei federal. Remetam-se os autos à Turma Nacional de Uniformização. Intimem-se. Cumpra-se. JUIZ(A) FEDERAL São Paulo, 6 de julho de 2023.