Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: BANCO DO BRASIL SA Advogados do(a)
AUTOR: IGOR JOSE DA SILVA OLIVEIRA - SP319115, MARCELO SA GRANJA - SP256154, TATIANE MATOS COSTA - SP218043
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A BANCO DO BRASIL S/A, qualificada na inicial, propôs ação contra o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social pelas razões a seguir expostas: Afirma, a autora, que foi autuada em 31.10.2005, pela fiscalização do INSS, sob a alegação de infração ao artigo 31, §§ 1º e 2º da Lei n. 8.212/91, bem como ao artigo 219, §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 7º do Decreto n. 3.048/99. Foi lavrada a NFLD/DEGAB n. 35.419.120-9. Os valores cobrados referem-se à não retenção e recolhimento das contribuições sociais incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados empregados das empresas de construção civil, pelas quais a autora, na condição de contratante, era responsável. Afirma, ainda, que as empresas empregadoras dos segurados não foram fiscalizadas e a fiscalização junto à autora foi feita por amostragem. Contudo, a autuação se deu pela totalidade dos contratos existentes. Aduz ter apresentado defesa administrativa, sem sucesso. Apresentou recurso administrativo, que foi julgado deserto. Alega, com relação à fiscalização, que disponibilizou aos auditores o seu banco de dados informatizado, chamado SISPAG - Sistema de Pagamentos, em sua sede em Brasília, esclarecendo que tal sistema contempla todos os pagamentos de licitações da área de engenharia/arquitetura do Banco do Brasil e não somente os pagamentos de obras de engenharia caracterizados como construção civil, mediante empreitada/cessão de mão-de-obra. Assim, inúmeros pagamentos realizados pela autora foram indevidamente incluídos no cálculo do lançamento tributário. Afirma que a fiscalização ocorreu de forma centralizada, mas as notificações foram distribuídas de maneira descentralizada pelo país. Alega que esta descentralização impossibilitou a coordenação dos trabalhos da autora. E salienta que a fiscalização teve início em 9.10.2000 e a NFLD foi firmada em 31.10.2005. O contribuinte teve prazo de quinze dias para apresentar sua impugnação. Alega que, se a NFLD diz respeito exclusivamente à não retenção e recolhimento das contribuições incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados empregados das empresas de construção civil, às quais o Banco do Brasil, como contratante, deveria ter procedido, deverão ser excluídos todos os contratos de serviços que não se enquadrem como sendo obras de construção civil e sem a respectiva matrícula CEI, bem como os que não se enquadrem como cessão de mão-de-obra. Sustenta que todos os contratos abarcados pela NFLD pertencem ao gênero engenharia, mas a maioria não se enquadra na espécie construção civil. Alega, também, que todos os contratos de empreitada deverão ser expurgados, uma vez que esta é uma forma de contratação e não um serviço. E que também devem ser expurgados os casos de cessão de mão-de-obra de serviços não permanente e sem exclusividade, onde a prestadora de serviços atendia a diversos tomadores, simultaneamente. Apresenta exemplos. Afirma que, embora a Notificação-decisão n. 21.401.4/0471/2006 assevere que todos os documentos juntados foram detidamente analisados, a planilha anexa à notificação em tela aponta a existência de diversos casos de venda comercial de aparelhos de ar condicionado como sendo tributáveis, na qualidade de obras de engenharia civil. E aponta outros erros que entende terem sido cometidos. Sustenta que, na qualidade de sociedade de economia mista federal vinculada à administração pública indireta, não se enquadra nas definições legais declinadas pela ré, já que, por força do artigo 71, §1º da Lei n. 8.666/93, não é o responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, mas sim o contratado. Aduz que, tendo em vista que o reconhecimento da responsabilidade previdenciária indireta refletiria sobre toda a comunidade, reputa-se que a incidência do artigo 173, § 1º da Constituição Federal deve ser limitada às obrigações próprias, não aos casos reflexos derivados do inadimplemento de terceiros. Afirma, ainda, que a notificação fiscal em exame tem por objeto as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados das empresas prestadoras de serviços mediante cessão de mão-de-obra, com fundamento no que dispunha a redação original do caput do artigo 31 da Lei n. 8.212/91, a qual previa somente a solidariedade. E a responsabilidade solidária do banco estaria configurada apenas se as contratações com as empresas mencionadas pelos auditores fiscais envolvessem, efetivamente, cessão de mão-de-obra. Alega que tanto a parte final do § 2º, do artigo 31 da Lei n. 8.212/91, quanto os incisos acrescidos ao § 4º, do artigo 46 do Decreto n. 356/91 são inconstitucionais e ilegais à medida em que contrariam os princípios constitucionais e tributários da legalidade e da tipicidade estrita, já que a lei não definiu, taxativamente, as condições e tipos de serviços passíveis de serem enquadrados como cessão de mão-de-obra, viciando, a partir daí, a legislação infralegal. Sustenta que a CND expedida pelo INSS, em favor das empresas contratadas, seria apta a elidir a responsabilidade da autora. E afirma que seria ônus dos auditores fiscais demonstrar que os créditos previdenciários lançados contra a autora estão pendentes de pagamento perante os registros do INSS, porque não se pode descartar a hipótese de já terem sido quitados pelo outro obrigado. Afirma, também, que a autoridade administrativa do INSS, ao fixar, nas Ordens de Serviço, a forma de apuração da base de cálculo da contribuição devida sobre a remuneração paga aos segurados para a execução de serviços mediante cessão de mão-de-obra extrapolou na sua atuação, contrariando o princípio da legalidade e da tipicidade. Alega que a IN DC/INSS n. 18/2000 arbitrou ilegal e abusivamente a forma de apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária em questão. Alega que, embora esteja prevista na Lei n. 8.212/91 a responsabilidade solidária das empresas contratadas para a prestação de serviços de construção civil, a redação original do inciso VI, do artigo 30, da referida Lei, não afastava a aplicação do benefício de ordem. Pede, por fim, que a ação seja julgada procedente para declarar nula da NFLD n. 35.419.120-9. Foi deferida a tutela de urgência, mediante depósito judicial, realizado nos autos (Id 27058708 – p. 136). O INSS apresentou contestação (Id 27058708 – p. 100/114), na qual afirma que o lançamento observou todos os dados fornecidos pela própria autora, inclusive os constantes de seu SISPAG. Afirma que a alegação da autora de que devem ser excluídos da base de cálculo do lançamento todos os contratos de serviços que não se enquadram como “obra de construção civil” é de lege ferenda. Isso porque, como se observa da simples dicção do artigo 31 da Lei n. 8.212/91, a empreitada de mão-de-obra está incluída entre as hipóteses de retenção de 11% sobre a nota fiscal de prestação de serviços. A respeito da alegação de que houve tributação indevida de aparelhos de ar condicionado, afirma que na decisão do lançamento da NFLD constou que a instalação de aparelhos de ar condicionado não se sujeita à retenção, mas que a instalação de sistema de ar condicionado só não se sujeitará à retenção se o sistema for vendido com emissão de nota fiscal exclusivamente mercantil. Afirma que a alegação da autora de que algumas empresas contratadas não forneciam mão-de-obra porque se valiam de fornecedores diversos para realizar o objeto do contrato é descabida. Isso porque é indiferente para o direito tributário a forma como a empresa contratada presta o serviço, se diretamente ou por terceiros, bastando que a hipótese de incidência determine que a empreitada sofrerá a retenção de 11%. Aduz que a alegação de que uma das empresas não poderia sofrer retenções por ser optante pelo SIMPLES é indiferente para o caso. Isso porque a responsabilidade do tomador de serviços é pessoal e porque a questionada legalidade da retenção sobre a nota fiscal de empresas prestadoras de serviços optantes pelo SIMPLES deve ser argüida pela própria empresa prestadora e não pela tomadora de serviços. E sustenta que nada impede a retenção sobre a nota fiscal de empresa optante pelo SIMPLES. Salienta que não há instituição de responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviço em caso de não retenção sobre a nota fiscal de prestação de serviços, mas sim responsabilidade pessoal. Ressalta que o procedimento fiscal atendeu todos os requisitos legais e todos os trâmites administrativos necessários à sua conclusão. Afirma que a Lei n. 9.711/98 não instituiu nova contribuição previdenciária, e sim nova técnica de arrecadação do tributo. E pede que a ação seja julgada improcedente. Foi apresentada réplica, na qual a autora requereu a produção de provas, o que foi indeferido. No Id 27058708 – p. 237/239, a autora afirma que havia feito o depósito no Banco do Brasil, o que gerou resistência da Receita Federal em expedir CND, exigindo que o depósito fosse feito na Caixa Econômica Federal. Efetuou, então, novo depósito, agora na CEF. Pede o levantamento do primeiro depósito. A União Federal informa que a exigibilidade do crédito tributário se encontra suspensa em razão do depósito. Foi determinada a expedição de alvará para levantamento do depósito efetuado no Banco do Brasil. Foi proferida sentença, que julgou improcedente o pedido da autora. Contra essa decisão, foi interposto recurso de apelação. No acórdão Id 27058485 – p. 19/28, foi dado provimento à apelação e anulada a sentença para a realização de perícia contábil. A autora apresentou quesitos e indicou assistente técnico (Id 27058485 – p. 101). A autora atualizou o valor da causa para R$ 1.902.653,45, recolhendo as custas processuais complementares. Foi nomeado perito judicial. O laudo pericial foi acostado no Id 245311740. As partes manifestaram-se e o perito judicial foi intimado a prestar esclarecimentos. Os laudos complementares foram apresentados nos Ids 258020846 e 264469930. No Id 277771248, foi determinada a complementação do laudo pericial, uma vez que a autora afirma que os documentos citados pelo perito estavam em Brasília. Foi, ainda, determinado que o perito esclarecesse sua disponibilidade para ir a Brasília a fim de que a autora comprasse as passagens e providenciasse a estadia para análise dos documentos. A autora, então, informa a inviabilidade da realização da perícia “in loco”, por ter verificado que os documentos não podem ser localizados. Afirma, ainda, que os documentos constantes dos autos são suficientes (Id 285628542). Foram apresentadas alegações finais e os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Pretende, a autora, a anulação do auto de infração lavrado contra ela. Passo a analisar as alegações da autora. Não assiste razão à autora com relação à alegação de que houve cerceamento de defesa por ter a fiscalização sido realizada forma centralizada e as notificações distribuídas de forma descentralizada. Isso porque foi apresentada defesa (fls. 223/252), que foi devidamente analisada (fls. 258/265). A autora apresentou, inclusive, recurso, mas este foi julgado deserto por não ter sido comprovado o depósito prévio (fls. 312). Não há, pois, que se falar em cerceamento de defesa. Também não procede a alegação de que, como sociedade de economia mista, a autora não responde pelas obrigações decorrentes da Lei n. 8.212/91. A questão já foi analisada por nossos tribunais. Confira-se, a propósito, o seguinte julgado: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ANULAÇÃO DE NFLD. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 71, § 2º, DA LEI Nº 8.666/93. APLICAÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 31 DA LEI Nº 8.212/91, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.711/98. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Sendo a autora sociedade de economia mista municipal, os contratos por ela celebrados devem observância ao disposto na Lei nº 8.666/93, por força do seu art. 1º. 2. Havendo remissão expressa do art. 71, § 2º, da lei de licitações à aplicação do regime do art. 31 da Lei nº 8.212/91, a partir da modificação implementada pela Lei nº 9.711/98, não prevalece o entendimento de que permaneceria a responsabilidade solidária entre as partes contratantes nos pactos de cessão de mão-de-obra e congêneres, até mesmo em razão da incompatibilidade de conjugação de ambos os regimes (substituição tributária e responsabilidade solidária). 3. A jurisprudência é pacífica quanto à validade da alteração da sistemática de recolhimento das contribuições previdenciárias, levada a efeito pela modificação do art. 31 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.711/98. Precedentes, inclusive do STF. 3. Tendo sido contratada a prestação de serviços de limpeza urbana, não restam dúvidas quanto a aplicação do regime de substituição tributária, por força da disposição expressa do art. 31, § 4º, I, da Lei nº 8.212/91. 4. Apelação improvida.” (AC 200551020015946, 4ªT Especializada do TRF da 2ª Região, j. em 2.3.10, DJ de 10.3.10, Rel: ANTONIO HENRIQUE C. DA SILVA) A NFLD em questão abrange o período de 2/99 a 2/2001. Já estava, portanto, em vigor, a redação do artigo 31 da Lei n. 8.212/91 dada pela Lei n. 9.711/98. Não tem razão, assim, a autora, ao afirmar que a notificação teve como fundamento a redação original do referido artigo. Verifico que a insurgência da autora quanto à aplicação do previsto no artigo 31 da Lei n. 8.212/91 não procede. Saliento que não há que se falar em solidariedade entre prestadora e tomadora de serviços após a edição da Lei n. 9.711/98, que colocou a tomadora de serviços como responsável tributária pela forma de substituição tributária. A questão já foi analisada pelos Cs. STJ e STF. Confiram-se os seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A LEI 9.711/98, DESDE QUE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO SEJA CONSTITUÍDO CONTRA O DEVEDOR PRINCIPAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO TOMADOR DO SERVIÇO DE MÃO-DE-OBRA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.711/98 (1º/2/1999). NECESSIDADE DE RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. NOVA SISTEMÁTICA DE ARRECADAÇÃO. 1. Existe responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei 8.212/91, antes da alteração legislativa promovida pela Lei 9.711/98. Contudo, in casu, como o crédito tributário não foi constituído contra o devedor principal (prestadora da mão-de-obra), a cobrança da exação não pode ser direcionada à empresa tomadora de serviços. Precedentes: REsp 727.183/SE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 18/5/2009; REsp 776.433/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 22/9/2008; REsp 800.054/RS; AgRg no AgRg no REsp 1.039.843/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/6/2008; REsp 800.054/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3/8/2007. 2. A Lei 9.711/98, que introduziu a nova redação do artigo 31, da Lei 8.212/91, vigorando a partir de 1º de fevereiro de 1999, instituiu técnica arrecadatória via substituição tributária, mediante a qual compete à empresa tomadora dos serviços reter 11% (onze por cento) do valor bruto da respectiva nota fiscal ou fatura, bem como recolher, no prazo legal, a importância retida. 3.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0027705-74.2006.4.03.6100 / 26ª Vara Cível Federal de São Paulo Cuida-se, portanto, de previsão legal de substituição tributária com responsabilidade pessoal do substituto, que passou a figurar como o único sujeito passivo da obrigação tributária. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 962.550/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/6/2009; REsp 780.029/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 5/11/2008; AgRg nos EREsp 707.406/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,, DJe 9/9/2008; REsp 884.936/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 20/8/2008. 4. Recurso especial parcialmente provido, inaugurando divergência em parte da conclusão adotada pelo relator, para determinar que a partir de 1º de fevereiro de 1999, data do início da vigência da Lei 9.711/98, a empresa tomadora dos serviços de mão de obra é o único sujeito passivo responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias.” (RESP 200801364406, 1ªT do STJ, j. em 20.10.09, DJ de 24.2.10, Rel: LUIZ FUX) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS À DECISÃO DO RELATOR: CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: SEGURIDADE. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Lei 8.212/91, art. 31, com a redação da Lei 9.711/98. I – Embargos de declaração opostos à decisão singular do Relator. Conversão dos embargos em agravo regimental. II – Empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra: obrigação de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão-de-obra: inocorrência de ofensa ao disposto nos arts. 148; 150, IV e § 7º; 154, I; e 195, § 4º, da CF. III – Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. Não provimento deste.” (RE-ED 390482, 2ªT do STF, j. em 22.3.05, DJ de 22.4.05, Rel: CARLOS VELLOSO) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL. RETENÇÃO EM NOTA FISCAL. LEI 9.711/98. 1. Como ficou assentado no julgamento do RE 393.946, a forma de recolhimento instituída pela Lei 9.711/98 tem como objetivo dificultar a sonegação das contribuições para a Previdência Social. Não se criou nenhum novo tributo, apenas conferiu-se a terceiro a responsabilidade pelo recolhimento de exação já existente (arts. 128 do CTN e 150, § 7, da CF/88). 2. Longe de ofender o princípio da isonomia, essa sistemática deu-lhe efetividade, ao coibir a sonegação de tributos e garantir que todos os contribuintes recolham a contribuição à Previdência Social, independentemente da forma de contratação da mão-de-obra. Não existe, portanto, qualquer tratamento desigual em razão da ocupação profissional do contribuinte. 3. Agravo regimental improvido.” (RE-AgRg 349549, 2ªT do STF, j. em 7.3.06, DJ de 31.6.06, Rel: ELLEN GRACIE) A autora sustenta, também, que seria ônus dos auditores fiscais demonstrar que os créditos previdenciários contra ela lançados estão pendentes de pagamento perante os registros do INSS. Não tem razão. Sua obrigação de proceder à retenção, como já dito, decorre de Lei. E, como dito no acórdão já citado, o tomador de serviços “é o único sujeito passivo responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias.” A autora insurge-se, ainda, contra a forma de apuração da base de cálculo da contribuição, afirmando ser arbitrária a IN DC/INSS n. 18/2000. Contudo, não se reporta a um artigo específico da Instrução Normativa, de forma a possibilitar ao juízo o exame da alegação. De toda sorte, a referida Instrução Normativa já foi examinada pelo TRF da 1ª Região. Confira-se: “PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - NFLD - DECADÊNCIA (SÚMULA VINCULANTE Nº 08) - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA (ART. 30, VI, LEI Nº 8.212/91) - SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE NOTAS FISCAIS (INSTRUÇÃO NORMATIVA/INSS Nº 18/2000). 1. Inconstitucional o art. 45 da Lei nº 8.212/91 (Súmula Vinculante nº 8), o prazo decadencial para a Fazenda constituir o crédito tributário (contribuição previdenciária) é de 05 anos (art. 173, CTN). 2. Não comprovados os recolhimentos previdenciários, o construtor é solidariamente responsável com os subempreiteiros pelo cumprimento das obrigações previdenciárias (art. 30, VI, Lei nº 8.2121/91). 3. É fixado em 40% o percentual de salário-de-contribuição contido em nota fiscal/fatura de prestação se serviços de construção civil quando o valor da mão-de-obra é discriminado em nota (Instrução Normativa INSS/DC nº 18, de 18 MAI 2000, art. 53). 4. Apelação provida, em parte: segurança parcialmente concedida. 5. Peças liberadas pelo Relator, em 30/06/2009, para publicação do acórdão.” (AMS 20033800271158, 7ªT do TRF da 1ª Região, j. em 30.6.09, DJ de 4.9.09, Rel: LUCIANO TOLENTINO AMARAL) Neste julgado, constou do voto do Relator o seguinte: “Na Decisão-Notificação nº 11.401.1/0574/2002 (NFLD nº 35.452.320-1), o INSS registrou que “(...) foram aplicados os percentuais estabelecidos na Instrução Normativa nº 18, vigente na época da notificação. Nas (...) notas fiscais onde foram cobrados 40%, foi por se tratar de prestação de serviço onde os contratos de subempreitadas não faziam menção de material a ser empregado” (f. 187/8). A Ordem se Serviço INSS nº 165/1997, bem como a Instrução Normativa INSS/DC nº 18, de 18 MAI 2000 – ainda vigente à época da Notificação, dispõem que o salário-de-contribuição corresponderá a 40% do valor de mão-de-obra quando o serviço estiver discriminado na fatura. Somente na hipótese de não haver discriminação na nota fiscal, entre o que foi pago a título de mão-de-obra e o que foi pago por materiais utilizados, o salário-de-contribuição será de 20 % do valor bruto da nota fiscal: Instrução Normativa INSS/DC nº 18, de 18 MAI 2000: “Art. 53. É fixado em 40% (quarenta por cento) o percentual mínimo correspondente à remuneração, a incidir sobre o valor dos serviços da nota fiscal, fatura ou recibo. Art. 54. Art. 54. A contratada que esteja contratualmente obrigada a fornecer material para a execução da obra ou dispor de equipamento mecânico próprio ou de terceiros para a execução dos serviços, cujos valores estejam estabelecidos contratualmente, deverá discriminar na nota fiscal, fatura ou recibo o valor do serviço e do material ou equipamento, sendo que a remuneração corresponderá no mínimo a 40% (quarenta por cento) do valor dos serviços, devendo a empresa, quando da fiscalização, comprovar a regularidade e exatidão dos valores discriminados.” A Ordem se Serviço INSS nº 165/1997: “31 – É fixado em 40 % (quarenta por cento) o percentual mínimo de salário-de-contribuição contido em nota fiscal de serviço/fatura. 31.1 – Em se tratando de nota fiscal de serviço que contenha mão-de-obra e material, o salário de contribuição corresponderá no mínimo a 40 % (quarenta por cento) do valor da mão-de-obra discriminado na fatura (...) 31.1.1 – Na hipótese de não ser efetuada a discriminação dos valores, 50% (cinqüenta por cento) serão considerados com material e 50% (cinqüenta por cento) como mão-de-obra, totalizando o salário-de-contribuição, por conseguinte, 20% (vinte por cento) do valor da nota fiscal de serviço.” Todas as notas fiscais juntadas (f. 702/1.006) referem-se, somente, a serviços prestados, não havendo nenhuma menção ao material utilizado, donde se conclui correta fixação do salário-de-contribuição (remuneração) no valor de 40% sobre o valor das notas fiscais.” Entendo, na esteira deste julgado, não assistir razão à autora quando se insurge contra a Ordem de Serviço em questão. No que diz respeito à existência de casos de venda comercial de aparelhos e sistemas de ar condicionado, indevidamente tributados, a decisão que manteve o lançamento indicou que a instalação de sistema de ar condicionado só não se sujeita à retenção se sistema for vendido com emissão da nota fiscal de venda exclusivamente mercantil. No entanto, a perícia judicial, ao analisar tal questão, verificou que foram apresentadas 46 notas fiscais de instalação de sistema de ar-condicionado e ventilação, nos termos previstos na Ordem de Serviço DAF nº 209/199, referente ao período de junho de 1999 a fevereiro de 2001, que exclui tais serviços da retenção e da responsabilidade solidária (Id 245311740 – p. 35). A autora alega, também, que, na autuação, foram incluídos pagamentos que não diziam respeito a obras de engenharia caracterizadas como construção civil mediante empreitada/cessão de mão de obra. No entanto não indicou os contratos que foram indevidamente incluídos na autuação. Foi, então, determinada a realização de perícia, pelo E. TRF da 3ª Região, com a finalidade de verificar quais serviços realizados deram origem aos valores debatidos nos autos, quais serviços não se enquadram como obra de construção civil ou não demandam tal cessão, e quais os recolhimentos previdenciários realizados pelos prestadores dos serviços contratados pelo Autor, para apurar quais dizem respeito às cobranças realizadas pela Ré na NFLD, objeto da ação (Id 245311740 – p. 12). Consta do laudo pericial que os serviços contratados pela autora, que integram a NFLD, totalizam 1.473 operações, tendo sido apresentadas 517 notas fiscais, que dizem respeito a 493 operações. Consta, ainda, o que segue: “Como se vê adiante, 15 (quinze) destas notas fiscais dizem respeito a vendas mercantis, enquanto as demais se referem a prestações de serviços (502 – quinhentas e duas – notas fiscais), das quais: (i) 46 (quarenta e seis) são de instalação de sistemas de ar-condicionado e ventilação; (ii) 163 (cento e sessenta e três) dizem respeito a empreitada de mão-de-obra (conforme as próprias notas fiscais e o único contrato examinado pela perícia), e; (iii) 293 (duzentos e noventa e três) referem-se a reformas e construção civil.” (Id 245311740 – p. 37) O perito judicial afirmou que somente teve acesso aos contratos firmados com uma empresa e que os serviços por ela prestados correspondem a empreitada de mão-de-obra. Afirmou, ainda, que somente foram apresentados os recolhimentos realizados diretamente por uma das empresas contratadas pela autora, relativos a outubro de novembro de 1999 e dezembro de 2000. Demonstrou que as retenções e os recolhimentos, relativos às notas fiscais nºs 99, 108 e 168 a 170, são inferiores aos devidos (Id 245311740 – p. 53/54). Informou, ainda, que, nos lançamentos registrados na NFLD, foi aplicada a multa moratória no patamar de 15% e juros de mora de acordo com a legislação vigente à época dos fatos (Id 245311740 – p. 56). Ao prestar os esclarecimentos requeridos pela autora sobre a exclusão da autuação dos contratos de serviços que não se enquadrem como sendo obras de construção civil passível de obtenção de matrícula CEI, a exclusão dos contratos de cessão de mão-de-obra não permanentes e sem exclusividade, além da conferência se os lançamentos contemplam apenas pagamentos de obras de engenharia caracterizados como construção civil mediante cessão de mão-de-obra, o perito judicial afirmou que somente teve acesso a um único contrato, o que impede de esclarecer o que foi indagado pelo assistente técnico da autora. Esclareceu ter requerido a apresentação de documentos à autora, na pessoa do seu assistente técnico, mas obteve a seguinte resposta: “Após contatos internos com as áreas responsáveis pela gestão dos referidos recolhimentos, identificamos que o sistema SISPAG mencionado na defesa apresentada há época, foi um equívoco de nomenclatura. O Sistema utilizado pelo Banco é o CDA. A diretoria gestora da ferramenta nos informou que está disponível para atender vossa Senhoria, que poderá realizar a diligência in loco, remotamente ou através de arquivo/relatório. O sistema permitirá o acesso aos contratos através dos dados em cada nota enviada para o Banco. Como já observamos, são muitas notas, de modo que esse expert precisa esclarecer se a diligência será realizada na integra ou por amostragem” (Id 258020846 – p. 9). Esclareceu que “nada foi franqueado, além do que já consta dos autos. Portanto, parte dos lançamentos não pode ser aferida ante a não apresentação, pelo Autor, dos elementos solicitados pela perícia durante as diligências, e não pode desídia deste profissional” (Id 258020846 – p. 10). Afirmou, ainda, que foi “impossível estabelecer a representatividade dos materiais e dos serviços de mão de obra constantes de referida nota fiscal. Isso, somado à não apresentação do respectivo contrato firmado pelo Autor e os prestadores de serviços, leva a perícia à conclusão de que é impossível retificar o quanto constou das apurações periciais” (Id 258020846 – p. 13). Por fim, acolheu a alegação da autora de que já havia ocorrido o recolhimento da contribuição social (11%) sobre o serviço de mão de obra realizado pela empresa Coletro, devendo ser considerado tão somente os valores dos serviços. Assim, o laudo pericial passou a ter a seguinte redação final: “RESULTADO DAS APURAÇÕES PERICIAIS Ao examinar as determinações legais aplicáveis à matéria, a perícia excluiu, do débito objeto da lide, os lançamentos que possuem respaldos em notas fiscais de vendas mercantis (15 – quinze – operações), bem como em notas fiscais cujos serviços se consubstanciam em instalações de sistemas de ar condicionado e ventilação (46 – quarenta e seis – operações). A perícia abateu, ainda, do total consignado em alguns lançamentos contidos na NFLD em discussão, os recolhimentos respectivos feitos à Ré pela “Coletro Service Prestadora de Serviços S/C”, relativos às competências de outubro e novembro de 1999 e dezembro de 2000, por guardarem relação com os débitos lançados na autuação fiscal sub judice. A perícia também recalculou os débitos exigidos na presente demanda e que se referem a notas fiscais cujos valores dos serviços e dos fornecimentos de mão de obra se encontram ali devidamente destacados, para que a base de cálculo fosse considerada como sendo unicamente os serviços em si, ou seja, dali excluindo os valores relativos ao fornecimento de mão de obra, além de ter abatido, dos débitos exigidos na NFLD em destaque, as retenções devidamente destacadas nestes mesmos documentos. Noutro giro, a perícia manteve os débitos exigidos pela Ré e refletidos tanto em notas fiscais de empreitada de mão-de-obra (total de 163 – cento e sessenta e três – operações), quanto em notas fiscais de reformas e construção civil (293 – duzentos e noventa e três – operações), por entender, tecnicamente, que ditos serviços estão sujeitos à retenção previdenciária controvertida nos autos. Ainda, por não disporem de quaisquer elementos necessários ao seu esclarecimento técnico, também manteve a retenção previdenciária exigida em 980 (novecentos e oitenta) lançamentos abarcados na NFLD em apreço. Vale lembrar, sobre isso, que o Autor não logrou êxito em apresentar à perícia os mesmos elementos que apresentou à Ré quando do procedimento fiscal que culminou na lavratura da NFLD discutida nos autos, nem os demais que lhe foram solicitados durante as diligências periciais. Assim sendo, e já que cabe, à perícia, analisar tecnicamente os elementos que julga necessários à realização de seus trabalhos, e às partes a produção da prova documental, e não tendo o Autor atendido as diligências periciais, mantém-se a conclusão tirada a respeito de tais operações. Feitos os ajustes técnicos mencionados, o valor devido pelo Autor, na data do depósito em garantia do E. Juízo, totalizou R$ 1.835.871,56 (um milhão, oitocentos e trinta e cinco mil, oitocentos e setenta e um reais e cinquenta e seis centavos). Por essa razão, a diferença nominal, proveniente do confronto entre o valor depositado e o montante informado acima, é de R$ 219.283,74 (duzentos e dezenove mil, duzentos e oitenta e três reais e setenta e quatro centavos)”. (Id 258020846 - p. 17/19 - grifei) Por fim, nos esclarecimentos prestados à autora (Id 264469930), que reiterou a necessidade de exclusão dos contratos de serviços que não se enquadrem como sendo obras de construção civil passíveis de obtenção de matrícula CEI, bem como os contratos de cessão de mão-de-obra não permanentes e sem exclusividade, o perito afirmou que o assistente técnico da autora informou que dispunha de arquivos físicos, relativos aos fatos “sub judice”, e que contêm os mesmos documentos já acostados autos. Informou, ainda, ao perito, que tais arquivos estavam em São Paulo. Mas, depois, informou que estavam em Brasília. No entanto, tendo sido dada a oportunidade para a reabertura dos trabalhos periciais, com a ida do perito à Brasília para a análise da documentação completa, a autora afirmou que não foram localizados os documentos que atenderiam às necessidades da perícia, o que inviabilizaria a realização da perícia “in loco”. Com isso, no Id 292148348, foi encerrada a parte instrutória. Verifico, pois, que assiste razão em parte à autora ao afirmar que o lançamento fiscal deve ser revisado. Devem, pois, ser excluídos os lançamentos baseados em notas fiscais de vendas mercantis e de serviços de instalação de sistemas de ar condicionado e ventilação, os recolhimentos feitos à Ré pela “Coletro Service Prestadora de Serviços S/C”, relativos às competências de outubro e novembro de 1999 e dezembro de 2000, e os valores relativos ao fornecimento de mão-de-obra e as retenções devidamente destacadas nas notas fiscais, a fim de que a base de cálculo fosse composta somente pelos serviços em si.
Diante do exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação e extingo o feito com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil para determinar que a ré reduza o valor da autuação, consubstanciada na NFLD nº 35.419.120-9, para R$ 1.835.871,56 (valor apurado na data da realização do depósito judicial – 14/7/2008). Tendo em vista que a autora sucumbiu na maior parte de seu pedido (a dívida foi reduzida de R$ 2.055.155,30 para 1.835.871,56, atualizado para julho de 2008, ou seja, reduzida em R$ 219.283,74), condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios em favor da ré, que arbitro em 10% sobre o valor apurado na presente ação até 200 salários mínimos e em 8% sobre o valor que exceder, bem como ao pagamento das despesas processuais. O valor deve ser atualizado nos termos do Provimento nº 01/2020 da Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região. Os valores depositados permanecerão à disposição do juízo até o trânsito em julgado e seu destino dependerá do que for definitivamente decidido. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do disposto no artigo 496, § 3o, I do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. SÍLVIA FIGUEIREDO MARQUES JUÍZA FEDERAL