Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: POSTO INDEPENDENCIA LTDA Advogados do(a)
IMPETRANTE: ADEMAR OCAMPOS FILHO - MS7818, GABRIEL OLIVEIRA TRAVEN DO NASCIMENTO - MS25468
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000717-75.2022.4.03.6000 / 1ª Vara Federal de Campo Grande
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Posto Independência Ltda em face de ato atribuído ao Delegado da Delegacia da Receita Federal de Campo Grande, MS, objetivando (a seguir, parte dos pedidos formulados na inicial): “(...) c) ao final, seja concedida a segurança pleiteada, para: c.1) reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas aos trabalhadores e/ou empregados a título de auxílio-doença e auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, inclusive terço constitucional de férias, auxílio-educação, auxílio-transporte, convênio de saúde, auxílio-creche, seguro de vida, prêmio pecúnia por dispensa incentivada, abono assiduidade, verbas destinadas a terceiro (sistema “s”), e salário-maternidade; e c.2) reconhecer o seu direito à compensação dos recolhimentos indevidamente efetuados nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, e no período de tramitação desta medida judicial, montante que deverá ser acrescido da SELIC, conforme autoriza a legislação pertinente, para posterior e eventual exercício do direito de compensação perante a Receita Federal do Brasil; (...)”. Colhem-se da narração fática as seguintes alegações: “A Impetrante é pessoa jurídica regularmente constituída, sendo empregadora de diversas pessoas físicas, o que gera pagamentos mensais de verbas de natureza remuneratória, mas, também, de verbas não remuneratórias. Na qualidade de empregadora, a Impetrante realiza mensalmente o recolhimento da contribuição previdenciária patronal, prevista no artigo 22 da Lei n° 8.212/1991, a qual, nos termos da lei e da Constituição, deve ser apurada sobre as remunerações pagas a título de retribuição do trabalho. O Impetrado, no entanto, exige o recolhimento de contribuição previdenciária não só sobre as verbas de natureza remuneratória, mas também sobre verbas de natureza indenizatória ou não remuneratória que não estejam expressamente excetuadas no §9º do art. 28 da Federal n° 8.212/1991, o que faz com que o tributo seja apurado sobre base de cálculo inconstitucional.” Com a inicial, vieram procuração e documentos. Instada, a parte impetrante efetuou o recolhimento das custas (ID 242192589). A União, nos termos do art. 7º, II da Lei 12.016/2009, requereu o seu ingresso no presente feito (ID 243725555). A autoridade coatora prestou informações (ID 244855472), nas quais suscitou preliminar de falta de interesse de agir, com consequente extinção do feito sem resolução de mérito, em relação ao aviso prévio indenizado e salário-maternidade, uma vez que sobre tais verbas não há a exação questionada, seja por orientação normativa interna da Secretaria da Receita Federal segundo os ditames do artigo 19, §4º, da Lei nº 10.522/2002, seja por imposição legal e/ou por vinculação à jurisprudência/súmula dos Tribunais Superiores. Sustentou, ainda, que também há ausência de interesse processual da impetrante, em relação as seguintes verbas: vale transporte pago em pecúnia, assistência médica e odontológica e prêmio em pecúnia para dispensa incentivada. No mérito, aduziu expressamente a legalidade da exação em relação aos primeiros dias de afastamento por doença/acidente; auxílio-creche; auxílio educação; seguro de vida; abono assiduidade; e, terço constitucional de férias. Defende que “não é só a remuneração paga aos empregados que constitui base de cálculo para as contribuições previdenciárias, mas a totalidade dos rendimentos pagos ao trabalhador, a qualquer título, sendo que, somente os casos expressamente previstos no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 não integram o salário-de-contribuição”. O MPF deixou de exarar manifestação acerca do mérito, pugnando pelo regular prosseguimento do trâmite processual (ID 245831320). Réplica no ID 248066448. É o relato do necessário. Decido. Defiro o pedido de ingresso no feito formulado pela União Federal – Fazenda Nacional. Inicialmente, rejeita-se a preliminar de falta de interesse de agir, arguida pela Impetrada. Anota-se que, embora em relação a algumas verbas questionadas pela impetrante, tais como aviso prévio indenizado e salário-maternidade, haja precedente judicial vinculante do Supremo Tribunal Federal ou de Superior Tribunal de Justiça e/ou parecer favorável da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e/ou existência de previsão legal quanto a não incidência de tributação, por vezes, isso não é suficiente ao reconhecimento do direito no caso concreto. E, ainda que em relação a algumas dessas verbas a efetiva cobrança não mais venha sendo feita, permanece o interesse no que se refere aos valores já pagos, dentro do prazo prescricional – direito de compensação/restituição (conforme será devidamente apreciado no momento oportuno). Ademais, conforme disposto no art. 19, I, do CPC, o interesse do autor/impetrante pode limitar-se à declaração de inexistência de relação jurídica que o obrigue ao recolhimento de contribuições previdenciárias sobre determinadas verbas, o que não exige a comprovação de efetivo pagamento. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - PRELIMINAR - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - AFASTAMENTO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE - ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS - INEXIGIBILIDADE DESDE QUE RESPEITADO O LIMITE LEGAL - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS - REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - EXIGIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE FORMA PROPORCIONAL - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. I - Não assiste razão à União ao aduzir a falta de interesse de agir em relação às verbas elencadas no rol do art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, no caso abono de férias. A previsão em abstrato da exclusão de verbas do salário de contribuição não é óbice para que a autora/impetrante requeira o reconhecimento de seu direito na situação concreta deduzida na inicial. Preliminar de falta de interesse processual que se afasta. (...) VII - Preliminar afastada. Apelações parcialmente providas. (TRF-3 - ApCiv: 50006805120194036130 SP, Relator: Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, Data de Julgamento: 21/10/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 27/10/2021) Nessa senda, não há que se falar em falta de interesse de agir, uma vez que todo direito vem previsto na Lei e toda sentença tem um conteúdo declaratório. Ademais, no caso em comento, se fosse o caso de acolhimento das alegações trazidas pela impetrada como preliminar, esta não se trataria de ausência de interesse processual da impetrante, mas de hipótese de reconhecimento parcial do pedido pela União em relação ao aviso prévio indenizado, salário-maternidade, dentre outras. Sendo assim, sem mais preliminares e presentes os pressupostos processuais de existência e de validade do processo, bem como as condições da ação, passa-se ao exame do mérito. Sabe-se que a base de cálculo das contribuições previdenciárias é a folha de salários, correspondente à remuneração devida pelo empregador ao empregado, nos termos do artigo 240 da Constituição Federal e dos incisos I e II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91. Claramente, portanto, exclui-se a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória. Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa. - Dos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente (auxílio-doença/acidente). Tais valores não têm caráter remuneratório, haja vista inexistir efetiva prestação de serviço pelo empregado no respectivo período, conforme entendimento do STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1.230.957/RS, de relatoria do eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (DJe 18.3.2014), sob o rito dos recursos repetitivos previsto art. 543-C do CPC/1973, estabeleceu que não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias de auxílio-doença e auxílio-acidente. E não poderia ser diferente, haja vista o disposto no art. 22, I e §2º, c/c art. 28, §9º, a, ambos da Lei nº 8.212/91, já que a atribuição do encargo ao empregador não retira dos primeiros quinze dias do auxílio-doença/acidente o seu caráter de benefício previdenciário. Neste caso, é patente a necessidade de se afastar a incidência das contribuições previdenciárias nos valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 (quinze) dias antes da concessão do auxílio-doença/acidente. - Do aviso prévio indenizado. Especificamente quanto à pretensão de não incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, constata-se que encontra eco no entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO SIMILAR À DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. NÃO APLICAÇÃO DO TEMA N. 20. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - As contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT devem seguir a mesma sistemática da remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social, não incidindo sobre as rubricas consideradas por este Superior Tribunal de caráter indenizatório como os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos quinze primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença. Precedentes. (...) (AgInt no REsp 1892052/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA 20 DA REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA EM DEBATE. RELAÇÃO DE PERTINÊNCIA. AFASTAMENTO. (...) 2. O Superior Tribunal de Justiça definiu que as "contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte" (AgInt no REsp 1.823.187/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/10/2019, DJe 09/10/2019). 3. No julgamento do ARE 745.901/PR, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a controvérsia relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, fundada na interpretação da Lei n. 8.212/1991 e do Decreto n. 6.727/09, é de natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral (Tema 759/STF). 4. O Tema 20 da repercussão geral, decidido nos autos do RE 565.160/SC (Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2017, DJe 23/08/2017), não guarda relação de pertinência com a matéria discutida, conforme já decidiu a Suprema Corte (ARE 1.032.421/RS-AgR, Rel. p/ acórdão Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/2017, DJe 16/02/2018). 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1806871/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 06/05/2020) APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição. II. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. III. No tocante à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA e salário-educação), verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias. (...) V. As verbas pagas a título de aviso prévio indenizado; auxílio-doença nos primeiros quinze dias; terço constitucional de férias indenizadas; auxílio-educação; e salário maternidade possuem caráter indenizatório, não constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias. VI. Remessa oficial e apelação desprovidas. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002669-53.2019.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 19/08/2021, Intimação via sistema DATA: 24/08/2021) Com base no acima exposto, deve ser afastada a incidência das contribuições previdenciárias nos valores pagos pelo empregador no aviso prévio indenizado. - Das férias indenizadas e respectivo adicional (terço constitucional). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, por expressa vedação legal - art. 28, §9º, “d”, da Lei nº 8.212/91. Precedentes: REsp n. 1.806.024/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe de 7/6/2019; REsp n. 1.598.509/RN, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 17/8/2017 e AgInt no REsp n. 1.581.855/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 10/5/2017. - Do terço constitucional de férias gozadas. O egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1072485/PR (Tema 985 da repercussão geral), em 31/08/2020, fixou o entendimento de que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", superando, assim, o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC (Tema 479). Não se desconhece a existência de embargos de declaração pendentes de julgamento naqueles autos, contudo, ressalte-se que a Corte Suprema não determinou a suspensão do processamento dos processos que versem sobre a matéria. Anoto, ainda, que, segundo a jurisprudência da Suprema Corte, a existência de precedente firmado pelo Pleno autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado da decisão proferida no paradigma (ARE 673256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/10/2013; AI 752804 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010; AI 823849 AgR-segundo, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/05/2013; ARE 707863 ED, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30/10/2012). - Do auxílio-educação. Sobre o tema, o STJ entende que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado, como se verifica no seguinte julgado: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - É pacífico o entendimento neste Superior Tribunal segundo o qual não incide a contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-educação. III - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. IV - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.973.501/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 12/5/2022.) - Do auxílio-transporte ou vale-transporte O vale-transporte ou auxílio-transporte, a cargo do empregador, ainda que pago em pecúnia, não possui natureza salarial, uma vez que não remunera qualquer serviço prestado pelo empregado. Não se trata de um pagamento efetuado em função do trabalho desenvolvido pelo empregado, consistindo numa indenização em substituição aos valores gastos pelos empregados no deslocamento casa-trabalho-casa, o que afasta a natureza remuneratória de tais verbas e, por conseguinte, a incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: REsp n. 1.928.591/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 5/11/2021; REsp 1806024/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 07/06/2019; REsp n. 1.614.585/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe 7/10/2016 e REsp n. 1.598.509/RN, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 17/8/2017. - Do convênio de saúde coletivo (assistência médica e odontológica, própria da empresa ou por ela conveniada). Consoante interpretação do art. 28, da Lei nº 8.212/91, as parcelas recebidas pelos empregados, referentes ao "convênio de saúde", não se enquadram nos pressupostos exigidos para se caracterizar como verba de natureza remuneratória. Precedentes do STJ: AgInt no REsp n. 1.602.619/SE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 26/3/2019; REsp n. 1.620.058/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 3/5/2017; REsp n. 1.660.784/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 20/6/2017. - Do auxílio-creche. Relativamente ao auxílio-creche, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.146.772/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual “o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portando, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência do enunciado n. 310 da Súmula do STJ”. Salienta-se que a própria legislação prevê que o auxílio-creche não compõe o salário-de-contribuição (art. 22, §2º e art. 28, §9º, “s”, da Lei 8.212/91), desde que observados os requisitos previstos. - Do seguro de vida. Os valores pagos, pelo empregador a seus empregados, a título de seguro de vida em grupo não possuem natureza salarial, a teor do disposto no artigo 458, § 2º, V, da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis: “Art. 458 (...) § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não são consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (...) V – seguros de vida e de acidentes pessoais;” Ademais, consoante a jurisprudência do STJ, o seguro de vida contratado pelo empregador em favor de um grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de salário, não incidindo, assim, a contribuição previdenciária. Entendeu, ainda, ser irrelevante a expressa previsão de tal pagamento em acordo ou convenção coletiva, desde que o seguro seja em grupo e não individual. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp n. 1.069.870/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018; e TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5025243-05.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 12/04/2022. - Do prêmio pecúnia por dispensa incentivada. Não incide contribuição previdenciária sobre prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessa verba. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.602.619/SE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 26/3/2019; REsp n. 712.185/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1º/9/2009, DJe 8/9/2009; TRF-3 - ApReeNec: 00035408620144036130 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, Data de Julgamento: 20/02/2018, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/03/2018. - Do abono assiduidade. No que tange ao abono assiduidade (relacionado ao direito do empregado de ter determinado número de dias de folga para cada ano trabalhado em que não tenha cometido faltas, justificadas ou não), a jurisprudência do E. STJ se firmou no sentido de que não incide contribuição previdenciária, a cargo do empregador, sobre a referida verba. Observe-se: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS INDENIZADAS. AUXÍLIO-NATALIDADE. AUXÍLIO-FUNERAL.AUXÍLIO-EDUCAÇÃO.VALE-TRANSPORTE. DIÁRIAS EM VALOR NÃO SUPERIOR A 50% DA REMUNERAÇÃO MENSAL. GRATIFICAÇÃO POR ASSIDUIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. ABONO DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. (...) VIII - O Superior Tribunal de Justiça também tem jurisprudência firmada quanto à não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o denominado abono assiduidade. Precedentes: REsp n. 1.580.842/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/3/2016, DJe de 24/5/2016 e REsp n. 743.971/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 3/9/2009, DJe de 21/9/2009. IX - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que é devida a contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de abono de férias. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.455.290/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017 e AgRg no REsp n. 1.559.401/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/12/2015, DJe 14/12/2015. X - Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1806024/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 07/06/2019) TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VÁRIAS VERBAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (...) XV - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária, a cargo do empregador, sobre as verbas pagas a título de abono assiduidade, folgas não gozadas, auxílio-creche e convênio saúde. Precedentes: REsp n. 1.620.058/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 3/5/2017; REsp n. 1.660.784/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 20/6/2017; AgRg no REsp n. 1.545.369/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 24/2/2016. AgInt no REsp n. 1624354/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/8/2017, DJe 21/8/2017. XVI - Não incide contribuição previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ. (REsp n. 712.185/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1º/9/2009, DJe 8/9/2009.) XVII - É firme, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre abono-assiduidade e licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia." (AgRg no AREsp n. 464.314/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/5/2014, DJe 18/6/2014; AgRg no REsp n.1.560.219/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 10/2/2016. XVIII -
Ante o exposto, deve ser dado parcial provimento ao agravo interno, para dar parcial provimento ao recurso especial para o fim de reformar o acórdão recorrido para considerar a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas de: adicional de transferência; remuneração das férias usufruídas; salário-maternidade, salário-paternidade, horas-extras, adicional de periculosidade e adicional noturno; salário pago no mês de férias usufruídas; repouso semanal remunerado, adicional de insalubridade, férias gozadas e décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado; atestados médicos em geral; sobre as horas-extras e sobre o aviso prévio gozado. XIX - Agravo interno parcialmente provido nos termos da fundamentação. (AgInt no REsp 1602619/SE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019) - Das verbas destinadas a terceiros (sistema “S”). Por fim, esclareço que a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros é a folha de salários, correspondente à remuneração devida pelo empregador ao empregado, nos termos do artigo 240 da Constituição Federal e dos incisos I e II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91. Assim, possuindo tais contribuições (a terceiros) idêntica base de cálculo que as contribuições previdenciárias, a elas é aplicável o mesmo regramento destas. Ou seja, as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações devidas a terceiros ou “Sistema S”. Nesse sentido: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE. INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. 1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. 2. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1750945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019). Destaquei. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS. INCIDÊNCIA. 1. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014). 2. Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, d, da Lei n. 8.212/91. Nesse sentido: TRF3, AI n. 2008.03.00.035960-6, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, j. 24/09/2008; AMS n. 2011.61.10.003705-6, Rel. Des. Fed. ANTÔNIO CEDENHO, j. 27/05/2013. 3. O Relator do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, Ministro Herman Benjamin, expressamente consignou a natureza salarial da remuneração das férias gozadas. Assim, sendo Recurso Especial sob o rito do art. 543-C, sedimentou jurisprudência que já era dominante no Superior Tribunal de Justiça. 4. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias (cota patronal, SAT) também se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. 5. A legislação de regência da compensação é a vigente na data em que for efetivado o encontro de contas, a partir do trânsito em julgado do decisum (artigo 170-A do CTN). Com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96 na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária. 6. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas. Apelação da parte impetrante provida. (TRF-3 - ApelRemNec: 50083781120184036109 SP, Relator: Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, Data de Julgamento: 03/06/2020, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 08/06/2020). Destaquei. - Do salário-maternidade. O Plenário do STF, no julgamento do RE 576.967/PR, em sessão virtual de 26/06/2020 a 04/08/2020, publicado em 19/08/2020, firmou entendimento pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade nos seguintes termos: O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê "salvo o salário-maternidade", nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. grifei Nesse contexto, é de ser aplicada, ao caso, a orientação ali firmada, segundo a qual “afastar a tributação sobre o salário-maternidade é medida que privilegia a isonomia, a proteção da maternidade e da família, e a diminuição de discriminação entre homens e mulheres no mercado de trabalho”. Em suma, prospera a pretensão da parte impetrante de desobrigação do recolhimento das contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros, incidentes sobre as seguintes verbas: 1) Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente (auxílio-doença/acidente); 2) aviso prévio indenizado; 3) terço constitucional de férias indenizadas; 4) auxílio-educação; 5) Auxílio-transporte ou vale-transporte; 6) convênio de saúde coletivo; 7) auxílio creche; 8) seguro de vida em grupo; 9) prêmio pecúnia por dispensa incentivada; 10) abono assiduidade; e, 11) salário-maternidade. Da compensação dos indébitos. O mandado de segurança, embora constitua ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ), não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF) e sua concessão não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271 do STF). Sendo assim, reconhecido o direito de exclusão da contribuição previdenciária (patronal e destinada a terceiros) incidente sobre: 1) Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente (auxílio-doença/acidente); 2) aviso prévio indenizado; 3) terço constitucional de férias indenizadas; 4) auxílio-educação; 5) Auxílio-transporte ou vale-transporte; 6) convênio de saúde coletivo; 7) auxílio creche; 8) seguro de vida em grupo; 9) prêmio pecúnia por dispensa incentivada; 10) abono assiduidade; e, 11) salário-maternidade, prospera a pretensão da impetrante à compensação dos indébitos, a teor da Súmula 213 do STJ. Cumpre esclarecer que a compensação deverá observar a prescrição quanto aos valores pagos antes do quinquênio anterior à impetração (STF; RE nº 566.621/RS) e só poderá ser realizada após o trânsito em julgado destes autos, a teor do disposto no artigo 170-A do CTN. A fim de preservar seu valor real, o indébito tributário deve ser atualizado monetariamente, exclusivamente pelos índices da taxa Selic, incidentes a partir da data do pagamento a maior, conforme se depreende do art. 39, § 4º da Lei n. 9.250/95 c/c art. 89, § 4º da Lei n. 8.212/91. Considerando que a taxa Selic já engloba juros e correção monetária, incabível sua cumulação com juros de mora (REsp 1.495.146). E em razão da presente ação ter sido proposta em 03/02/2022, após a entrada em vigor da Lei 13.670/2018, deve-se observar a vedação disposta no art. 26-A, da Lei n. 11.457/2007 e a Lei nº 9.430/1996.
Diante do exposto, concedo em parte a segurança, na forma do art. 487, I, do CPC, para, nos termos da fundamentação supra: 1) declarar o direito da parte impetrante de não ser compelida ao recolhimento da contribuição previdenciária a cargo do empregador (cota patronal e a destinada a terceiros), sobre as seguintes verbas: 1) Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente (auxílio-doença/acidente); 2) aviso prévio indenizado; 3) terço constitucional de férias indenizadas; 4) auxílio-educação; 5) Auxílio-transporte ou vale-transporte; 6) convênio de saúde coletivo; 7) auxílio creche; 8) seguro de vida em grupo; 9) prêmio pecúnia por dispensa incentivada; 10) abono assiduidade; e, 11) salário-maternidade. 2) declarar o direito da parte impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, observando-se o prazo prescricional quinquenal, as limitações impostas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007 (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018), as disposições da Lei nº 9.430/1996 e o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A do CTN); 2.1) os valores das parcelas recolhidas indevidamente deverão ser atualizados monetariamente, desde a data do recolhimento indevido (Súmula 162 do STJ) até a data da compensação, atualizado monetariamente, exclusivamente pelos índices da taxa Selic, incidentes a partir da data do pagamento a maior, conforme se depreende do art. 39, § 4º da Lei n. 9.250/95 c/c art. 89, § 4º da Lei n. 8.212/91; A União é isenta de custas nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/1996, com a ressalva do parágrafo único do referido dispositivo legal. Em que pese a concessão parcial da segurança, deixo de condenar a parte impetrante em custas, face a sucumbência mínima. Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/2009; Súmula 512/STF; Súmula 105/STJ). Sentença sujeita ao reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Ciência ao MPF. Havendo interposição de recurso de Apelação, determino, desde já, a intimação da parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões. Em seguida, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sob as cautelas de estilo. Não havendo interposição de recurso, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, para reexame necessário. A presente sentença servirá como MANDADO DE INTIMAÇÃO para o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE/MS, com endereço na Avenida Desembargador Leão Neto do Carmo, nº. 3, Jardim Veraneio, CEP: 79.037-902, Campo Grande –MS. Campo Grande, MS, data e assinatura conforme certificação digital.