Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: TIM S.A. Advogados do(a)
EMBARGANTE: ANDRE GOMES DE OLIVEIRA - RJ85266-A, ANDREY FELIPPE DE AZEVEDO BARBOSA - SP418622, MARIANA SALVADOR ISMAEL - RJ216322
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
exequente: “(...) a TIM PARTICIPAÇÕES S/A (DOC. 04) passou a controlar a Intelig (DOC. 05), ao absorver 100% das quotas representativas do capital da ex-controladora desta, a HOLDCO (DOC. 06), que, por sua vez, detinha 100% de participação da controlada. A HOLDCO possuía 100% do seu capital controlado pela JVCO IPARTICIPAÇÕES LTDA.(DOC. 07) Assim, ao incorporar a HOLDCO, a TIM PARTICIPAÇÕES S/A transferiu, em contrapartida, 5,14% de ações ordinárias e preferenciais em favor da JVCO (DOC. 08).” Julgo importante transcrever também os seguintes trechos desse pedido de penhora de ações: “E qual a relação dessa operação com a presente cobrança judicial que tramita, também, em face de DOCAS INVESTIMENTOS SIA (DOC.09)? A própria participação da DOCAS como intervenlente e anuente no negócio já chama a atenção para a real destinação desse patrimônio vertido da TIM para a JVCO. E os atos celebrados confirmam e evidenciam a consolidação desses bens na pessoa da ora co-executada, e em favor do seu representante, o Sr. NELSON SEQUEIRCIS RODRIGUEZ TANURE. Enquanto a TIM adquiriu a estrutura da Intelig (Cláusula Primeira do Protocolo e Justificação da Incorporação), a DOCAS (representando o Sr. Tanure) obteve a contrapartida em valores mobiliários. No Acordo de Acionistas da TIM PARTICIPAÇÕES S/A (DOC. 10), firmado por TIM BRASIL SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES S/A, TIM PARTICIPAÇÕES (intervenlente anuente), JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA e DOCAS INVESTIMENTOS SIA (interveniente anuente), encontra-se disposto: ‘CONSIDERANDO QUE: (...) (li) (a) DOCAS é a Controladora indireta (por meio veículos que integralmente, detém. denominados Docas International Ltd.. Phidias AS e Premium Securities Fund.) de Botofoga Limited. que por sua vez é a quotista Controladora direta da JVCO (b) JVCO é a Controladora direta e única quotista da Holdco Participações Ltda. (HOLDCO), exceto por uma quota detida pelo Sr. Leo Julian Simpson (“LEO SIMPSON”), e (c) a HOLDCO é a única quotista da INTELIG Telecomunicações Ltda. ("INTELIG”), exceto por uma quota também detida por LEO SIMPSON;" (sublinhamos)’
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5020692-56.2021.4.03.6182 / 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de embargos à execução fiscal aforada para a cobrança de débitos de IRRF referentes aos períodos de apuração de janeiro, fevereiro, março, junho, outubro e dezembro de 1993 e seus acessórios. A embargante impugna a cobrança trazendo as seguintes alegações:
Trata-se de execução fiscal ajuizada em 16/02/1998, originalmente, contra a GAZETA MERCANTIL (“GAZETA”), buscando a cobrança forçada de pretensos débitos de IRRF, referentes aos períodos de apuração de janeiro, fevereiro, março, junho, setembro, outubro e dezembro de 1993, formalizados por meio do Processo Administrativo – PA nº 13808 252750/97-91 e inscritos em dívida ativa sob a Certidão – CDA de nº 80.2.97.065279-51, no valor histórico de R$ 486.537,81 (quatrocentos e oitenta e seis mil, quinhentos e trinta e sete reais e oitenta e um centavos); Com o passar do tempo e ante à completa ineficiência em promover medidas úteis à satisfação do crédito tributário exequendo, a embargada pleiteou o reconhecimento da sujeição passiva de várias outras pessoas físicas e jurídicas; No entanto, apenas em 17/12/2019 (fls. 2.381/2.345-verso da EF) requereu especificamente a inclusão da embargante (TIM PARTICIPAÇÕES S/A – “TIM PART”), com base, em suma, em alegada sucessão tributária, sob o fundamento de que a TIM PARTICIPAÇÕES S/A teria sucedido a GAZETA MERCANTIL ao adquirir o acervo patrimonial da sociedade INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (“INTELIG”), por meio da incorporação de HOLDCO. PARTICIPAÇÕES LTDA. (“HOLDCO”); De forma geral, a premissa sustentada pela embargante seria a de que: (i) DOCAS INVESTIMENTOS S.A. seria responsável solidária pelos débitos da GAZETA MERCANTIL, por tratar-se de suposta controladora da COMPANHIA BRASILEIRA DE MULTIMIDIA; (ii) que a incorporação da INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. pela TIM PARTICIPAÇÕES S/A tratava-se de operação fraudulenta que resultou na incorporação irregular e indireta de DOCAS INVESTIMENTOS S/A e JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA.; (iii) a TIM PARTICIPAÇÕES S/A seria responsável solidária por sucessão pelos débitos de GAZETA MERCANTIL, com base no art. 133, I do CTN, diante da aquisição do estabelecimento comercial da Executada e a cessação da exploração da respectiva atividade econômica; Em resumo, a embargante não seria responsável pelos débitos em cobro, tendo em vista que: Os débitos exequendos são anteriores à própria constituição das empresas responsabilizadas: a TIM PARTICIPAÇÕES S/A, INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. e HOLDCO PARTICIPAÇÕES S.A. não podem ser responsabilizadas por débitos da GAZETA relativos a fatos geradores ocorridos em janeiro, fevereiro, março, junho, setembro, outubro e dezembro de 1993, isto é, antes da data da constituição das próprias empresas, em 1998; Não há grupo econômico: sob nenhum aspecto legal e fático, seja do ponto de vista societário (art. 243 da Lei nº 6.404/1976), previdenciário (art. 30, inciso IX da Lei nº 8.212/91) ou tributário (art. 494 da IN/SRF nº 971/2009), estão presentes os requisitos necessários para a caracterização de grupo econômico entre (i) TIM PARTICIPAÇÕES S/A e GAZETA; (ii) TIM PARTICIPAÇÕES S/A e DOCAS PARTICIPAÇÕES S.A. (“DOCAS”) e (iii) DOCAS e GAZETA, quais sejam a participação acionária que permita uma efetiva relação de controle ou coligação entre as sociedades integrantes do grupo e evidências de uma unidade de atuação/gestão entre as sociedades; A incorporação da INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. pela TIM PARTICIPAÇÕES S/A foi absolutamente regular: a operação de incorporação da HOLDCO para a aquisição da INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. pela TIM PARTICIPAÇÕES S/A respeitou todas as exigências e formalidades legais, além de ter absoluto propósito econômico e negocial, tendo inclusive gerado uma contrapartida em favor da JVCO PARTICIPAÇÕES S.A. (“JVCO”) no montante equivalente a R$ 1,15 bilhão, em decorrência da emissão de ações ordinárias e preferenciais da TIM PARTICIPAÇÕES S/A; Não existe sucessão tributária pelo artigo 132, do CTN: a responsabilidade tributária por sucessão prevista no artigo 132 do CTN pressupõe a extinção da empresa incorporada, sendo certo que DOCAS e JVCO permaneceram existindo e atuando após a incorporação da HOLDCO pela Embargante para a aquisição da INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA.. Tanto que, em 12.11.2018, a JVCO foi incorporada por DOCAS, sendo que esta última empresa, mais recentemente, celebrou transação tributária para o pagamento de dívida no montante de R$ 102.727.938,24, evidenciando a sua capacidade financeira. Não existe sucessão tributária pelo artigo 133, do CTN: a TIM PARTICIPAÇÕES S/A não realizou qualquer operação que implicasse na aquisição de fundo de comércio da GAZETA, sendo as atividades desempenhadas pelas duas empresas absolutamente distintas, não havendo qualquer sucessão de negócios entre as empresas capaz de atrair a aplicação da responsabilidade prevista no artigo 133, do CTN; e Está prescrita a pretensão da Fazenda Nacional de exigir da TIM PARTICIPAÇÕES S/A a cobrança dos débitos supostamente sucedidos em razão da aquisição da INTELIG, ocorrida em 30/12/2009. No presente caso, o pedido de inclusão da TIM PARTICIPAÇÕES S/A se deu apenas 17/12/2019, mais de 5 anos após o conhecimento inequívoco por parte da Fazenda Nacional do suposto ilícito que autorizaria o redirecionamento da cobrança executiva, conforme orientação fixada no REsp nº 1.201.993/SP e reconhecida pelo TRF3 no Agravo de Instrumento nº 0002241-63.2016.4.03.00006; Existem ativos disponíveis dos verdadeiros devedores: o Grupo DOCAS, capitaneado por Nelson Tanure, e o Grupo GAZETA, possuem ativos capazes de garantir os débitos exequendos e que precisam ser perseguidos pela Fazenda Nacional antes da constrição de patrimônio de um terceiro como a TIM PARTICIPAÇÕES S/A, sob pena de ser autorizada pelo Poder Judiciário a imputação de responsabilidade tributária de forma irrestrita, o que afetará todas as operações de incorporação no País. Inclusive, é de se ressaltar a recente aquisição da empresa COPEL TELECOM S.A., pelo Sr. Nelson Tanure, a qual, foi finalizada com o deposito de 2,5 bilhões aos cofres do Estado do Paraná. A inicial veio acompanhada de documentos. Emendas à inicial a IDs 118634641 e 164853951. Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (ID 241037198). A embargada apresentou impugnação a ID 250470821. Alega o seguinte: Inocorrência da pretensão de redirecionamento da execução fiscal, eis que não se trata de simples redirecionamento, mas de constatação de que a executada originária e a embargante constituem uma única sociedade de fato, de modo que o prazo prescricional não há de ser contado individualmente em face de um ou outro integrante do grupo econômico, já que se trata de uma única sociedade. Os integrantes do grupo econômico em evidência foram responsabilizados pelos débitos da devedora originária nos termos dos arts. 50 do Código Civil c/c art. 124, inciso I, e 135, inciso III, do CTN, tendo em vista a formação de entidade de fato caracterizada por práticas lesivas, o que denota o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e consequente SOLIDARIEDADE PASSIVA. Nesse sentido, a SOLIDARIEDADE PASSIVA dos integrantes do grupo econômico frente aos débitos que mantêm, constitui fundamento bastante para justificar a amplitude dos efeitos da citação da devedora originária para os demais coexecutados, notadamente em vista do que dispõem os arts. 125, III, do CTN e também o art. 204, § 1º, do Código Civil; Eventualmente, caso afastada a previsão do art. 125, inciso III, do CTN e 204, § 1º, do Código Civil, não é possível falar em prescrição, tendo em vista os expedientes fraudulentos implementados pelos integrantes do conglomerado econômico discutido, que se ocultaram sob o véu da devedora originária para dificultar o pagamento da dívida em execução. Na medida em que os coexecutados cometem fraudes para se ocultar perante o credor, jamais se poderia imaginar a existência da viabilidade de responsabilização destes na execução originária (pretensão exercitável), e muito menos de inércia da Fazenda Nacional antes da conclusão do aludido trabalho investigativo. Ao credor só é possível imputar inércia quando lhe é viável requerer a inclusão dos demais responsáveis no polo passivo da execução fiscal. Assim, o curso da prescrição para a União, neste caso específico, só foi reinaugurado quando o grupo econômico de fato foi reconhecido em Juízo, estabelecendo-se, em título jurídico válido, o liame entre os coexecutados e a dívida em cobrança. Enquanto a dissimulação estava em andamento, é inconcebível que a prescrição estava a corroer a pretensão fiscal; Caso não aceitas as teses anteriores, o fato é que restaram caracterizados os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica na forma do art. 50 do Código Civil, sendo que não há prazo para o exercício de pretensão relacionada a esse instituto; A embargante é responsável pela sucessão de DOCAS INVESTIMENTOS S/A e JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. Porque o patrimônio de JVCO se constituía exclusivamente das ações da empresa HOLDCO PARTICIPAÇÕES LTDA. que, por sua vez, detinha a integralidade das ações empresa INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. A embargante incorporou INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. com a compra da participação societária de DOCAS e JVCO. Logo, é sucessora destas. Tão logo alienado esse patrimônio e transferida essa empresa, JVCO e DOCAS deixaram de operar. Não têm mais faturamento e não têm mais bens ou qualquer patrimônio. São empresas fantasmas. Não bastasse a incorporação, praticou, ainda, a embargante, relevantes atos no sentido de ocultar a real estrutura dessa operação, transacionando com empresa estrangeira fantasma (HOEBRIDGE LLP.) em favor de quem emitiu mais de 5% de suas ações ordinárias na ocasião da transação. Essa empresa, a toda evidência, é controlada pelo mesmo controlador de JVCO e Docas (a quem era devido o pagamento pela operação de incorporação da HOLDCO/INTELIG). E a embargante, não resta a mínima sombra de dúvida, era ciente disso, apesar dessa operação ser uma típica forma de blindagem patrimonial escusa. Fez essa emissão de ações sem as divulgações pertinentes e, ainda, manteve acordo de acionistas com JVCO e DOCAS, fundado nas ações emitidas em favor de HOEBRIDGE LLP. Veio réplica a ID 265514614. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. DECIDO PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL A prescrição do redirecionamento da execução fiscal para o sócio ou outro corresponsável, não se sujeita ao regime do art. 40 da Lei n. 6.830, que, como visto, leva em conta o arquivamento do processo por falta de bens a penhorar. Em todo caso, é importante reiterar que não há como falar em prescrição intercorrente se a parte autora não lhe deu causa, por omitir ato que lhe incumba. Sem fato seu, não se discute prescrição. Neste sentido, ao tratarmos da prescrição intercorrente em face do corresponsável tributário – melhor chamá-la de prescrição da pretensão ao redirecionamento da execução fiscal – não podemos deixar de ter em conta o momento em que ocorrido o fato, ou praticado o ato, que enseja a corresponsabilidade. Isto, pois dele é dependente a possibilidade de redirecionamento da execução; de modo que não há que se falar em inércia da exequente por não o requerer, antes mesmo da existência desta faculdade. É que, como o instituto foi concebido para sancionar a inércia do titular da pretensão, que não a exerceu no tempo devido, seu início deve se dar quando o titular adquire o direito de reivindicar (teoria da actio nata). Deve-se então diferenciar situações de corresponsabilidade conhecidas e provadas antes da citação do devedor principal, daquelas conhecidas e provadas apenas posteriormente. É o que debateu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial n.º 1.201.993/SP, representativo da controvérsia repetitiva descrita no Tema 444, no qual se debateu o termo inicial da prescrição para o redirecionamento pela prática de atos ilícitos na forma do art. 135, III, do CTN, seja o ilícito praticado em momento anterior ou posterior à citação do devedor principal. A Tese Repetitiva foi firmada nos seguintes termos: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional”. Antes que se alegue que o precedente está a tratar apenas de ilícito que não aquele descrito pela Súmula n.º 435 do STJ (abandono do domicílio fiscal pela empresa executada, configurando a dissolução irregular), chamo a atenção para o fato de que o caso concreto analisado no Recurso Especial envolvia justamente o redirecionamento da execução fiscal após a “não localização da empresa no endereço por ela fornecido ao Fisco”. É o que explicita o acórdão: “RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 15. No caso dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora de seus bens, concessão de parcelamento e, depois da sua rescisão por inadimplemento (2001), retomada do feito após o comparecimento do depositário, em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se sucedeu a realização de quatro leilões, todos negativos. Somente com a tentativa de substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da empresa (2005), ocorrida inquestionavelmente em momento seguinte à citação da empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não estaria fulminado pela prescrição.” Ou seja, o paradigma versava justamente sobre uma hipótese de aplicação da Súmula n.º 435/STJ, de modo que não é possível ignorar que a situação por ela descrita esteve em consideração na construção do precedente vinculante. Ainda quanto a esse ponto, vale também anotar que a Tese Repetitiva refere-se à data da “diligência de citação” como termo inicial da prescrição caso o ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual. A diligência de citação é o expediente que busca efetivá-la e não se confunde com o seu objetivo, que é a citação em si. Ora, a “data da diligência da citação” é marco temporal que serve, ao mesmo tempo, tanto quando a citação for positiva, quanto quando for negativa. Por exemplo no caso em que a empresa devedora principal evanesce. Esse termo inicial, portanto, está inteiramente de acordo com a situação descrita Súmula n.º 435/ STJ. A Tese Repetitiva está sim a considerar a hipótese em que a citação foi frustrada porque a empresa abandonou seu domicílio fiscal. Esse é um dos ilícitos compreensíveis no universo de situações lá consideradas. Como não houve citação, o marco há de ser a data em que ela foi tentada: a data da ‘diligência’ de citação. Um exemplo: a execução fiscal foi ajuizada; o AR voltou negativo; expede-se mandado; a diligência de citação é negativa e o Oficial de Justiça certifica que a empresa não mais se encontra em seu domicílio fiscal. A data desta diligência do Oficial de Justiça que restou frustrada será tida como termo inicial da prescrição para o redirecionamento. Antes de concluir há também de se rebater o argumento de que a com a seguinte diferenciação feita no acórdão: “11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente"). 12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005.” Ou seja, conforme o acórdão, dois seriam os termos iniciais da prescrição, a depender da incidência das disposições da LC 118/05. Nada obstante, a tese vinculante só fala da data da diligência: “ (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual...”. Enfim, o acórdão cita dois termos iniciais e a tese, um só, o que configuraria uma contradição. De todo modo, é certo que a Tese Repetitiva literalmente determina o termo inicial da prescrição quando a citação frustrar-se porque houve dissolução irregular como sendo UM SÓ: a data da diligência de citação. Também o seguinte trecho do acórdão reforça esse sentido literal da Tese Repetitiva: “11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").” Não há contradição. A Tese Repetitiva simplesmente não acata a duplicidade de termos iniciais. Com o devido respeito, a referida diferenciação não haveria mesmo de ser transportada à Tese Repetitiva, na medida em que o despacho ordenador da citação do executado jamais poderia funcionar como termo inicial da prescrição da pretensão ao redirecionamento no caso de dissolução irregular na forma da Súmula n.º 435/STJ, já que antecede no tempo o próprio nascimento da pretensão. Prova disso é o seguinte precedente do STJ, posterior ao julgamento da tese, em que a referida diferenciação sequer é considerada: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS REJEITADOS. 1. No caso concreto, certificou-se a não localização da (empresa) executada em agosto/98 (presunção de dissolução irregular - Súmula 435/STJ). A citação por edital ocorreu em outubro/99. Após o período de arquivamento, requereu-se a redirecionamento em face dos sócios em abril/2006. Nesse contexto, como bem observado no acórdão embargado, ocorreu a prescrição. Isso porque "o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual" - conforme tese repetitiva firmada, entre outras, no julgamento do Resp 1.201.993/SP (1ª Seção, 24.4.2019 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). 2. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos de declaração opostos, sobretudo quando contêm elementos meramente impugnativos. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no Ag 1225727/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019) Resolvido então o que acontece quando o ilícito é ANTERIOR à citação: o termo inicial da prescrição será a data da diligência de citação, tenha sido positivo ou negativo o seu resultado. Agora, quanto ao termo inicial no caso em que a dissolução é POSTERIOR à citação, a Tese Repetitiva é clara: “O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco,[...]”. Tampouco há dúvida de que o caso da Súmula n.º 435/STJ é uma espécie de “ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar....”. Sequer faria sentido nascer a pretensão e, por conseguinte, iniciar-se o prazo prescricional quando essa espécie de ilícito fosse precedente à citação, mas não quando fosse posterior. Ou seja, no casos em que cabe a Súmula n.º 435/ STJ, o ato inequívoco de frustração da execução é o abandono do domicílio fiscal, provado pelo Fisco pela certidão do Oficial de Justiça. Por isso a data dessa diligência é o termo inicial da prescrição. Nesse sentido, confira este julgado do STJ também posterior ao julgamento do Repetitivo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RAZÕES DISSOCIADAS DO ARESTO RECORRIDO. SÚMULA 284 DO STF. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO SÓCIO. SÚMULA 435 DO STJ. [...] 4. O redirecionamento da Execução Fiscal contra o sócio-gerente da empresa é cabível quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo como hipótese de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica o simples inadimplemento de obrigações tributárias ou não tributárias. 5. Nessa esteira, a certidão emitida pelo Oficial de Justiça atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, de acordo com a Súmula 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 6. O STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.371.128/RS fixou a seguinte tese jurídica (Tema 630): "Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente" (REsp 1.371.128/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17/9/2014). 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1513226/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019) Há de se ressaltar, contudo, que diferentemente do que decidiu no precedente do art. 40-LEF (REsp 1.340.553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 16/10/2018), o STJ considera como termo inicial da prescrição a data da diligência e não a data da intimação da exequente. Avulta quanto a este ponto, de todo modo, a ressalva feita no item “iii” da tese repetitiva no sentido de que incumbe ao Juízo examinar concretamente se houve efetivamente inércia imputável à Fazenda Pública no espaço de tempo que segue, respectivamente, a citação da pessoa jurídica ou a prática do ato inequívoco indicador intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário, havendo de ser examinada a eventual prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. É mesmo característica do instituto da prescrição a presença da violação de direito que gera uma pretensão exercível (actio nata), a sua cumulação com o transcurso do prazo definido em lei (requisito objetivo) e a inércia da parte interessada (requisito subjetivo), de modo que, se a Fazenda Pública não foi notificada da diligência negativa, não há inércia que lhe seja imputável. Sintetizando o exposto: Dissolução irregular da pessoa jurídica Prazo e termo inicial e da prescrição da pretensão ao redirecionamento da execução fiscal Antes da citação da pessoa jurídica devedora original da obrigação tributária. 5 (cinco) anos contados da data da diligência de citação que resultou negativa Depois da citação da pessoa jurídica devedora original da obrigação tributária 5 (cinco) anos contados da data da diligência que constata o abandono do domicílio fiscal ou da constatação de outro ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança nos termos da Súmula 435/STJ) A consideração de “ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança” como marco inicial dessa modalidade de prescrição intercorrente não pode, entretanto, implicar interpretação de que o início da contagem do prazo prescricional estaria a critério da exequente, de modo que o termo inicial dependesse de quando esta decidisse carrear aos autos provas da responsabilidade do terceiro. Na verdade, há de se ter como marco temporal de sua inércia, o momento em que, conforme critérios objetivos de razoabilidade, lhe tenha sido disponibilizada informação suficiente da ocorrência de circunstâncias que autorizem o redirecionamento da execução fiscal – de “ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança”. Defender o contrário seria advogar a imprescritibilidade do redirecionamento em diversas situações. Em que pese esse precedente ter sido decidido para a resolução de situações em que se busca a responsabilização de sócios-administradores, a orientação geral que dele se extrai é plenamente aplicável a outras hipóteses de responsabilidade solidária, como, por exemplo, o caso de sucessão de fato fraudulenta, que não deixa de ser conduta voltada a inviabilizar a satisfação de créditos tributários. Há, portanto, uma patente similitude de circunstâncias, que autoriza a sua aplicação por analogia. Nesses termos é que deve ser analisado o caso concreto sobre o qual versam estes embargos. Cumpre, antes de tudo, tecer um breve resumo sobre os eventos que se desenrolaram durante o trâmite da execução fiscal e que culminaram com o redirecionamento da execução fiscal à embargante. Destaco em negrito os mais relevantes para análise da ocorrência da prescrição da pretensão de redirecionamento em discussão. As folhas apontadas se referem aos autos da execução fiscal: A execução fiscal foi ajuizada em 15/01/1998 em face de GAZETA MERCANTIL S/A (CNPJ 50.747.732/0014-32); A executada originária foi citada por meio postal em 11/05/1998 (fls. 24), e, em 14/05/1998 (fls. 13/14), ofereceu 44.285.247 ações da empresa COMPANHIA SACRAMENTO DE FLORESTAS. A exequente (fls. 30) apresentou manifestação, recusando as ações ofertadas e requerendo a livre penhora de bens. O juízo deferiu o pedido (fls. 32). Em 03/07/2000 (fls. 36/37) a executada apresentou petição informando a adesão ao REFIS e requerendo a suspensão do feito. Em 26/06/2001 (fls. 48) foram apensadas à presente execução, os autos dos executivos fiscais 199961820064886, 199961820064898, 199961820107253 e 199961820112420. A executada interpôs Agravo de Instrumento em face da decisão que determinou o apensamento dos feitos (AI 2001.03.00.025353-6). Em decisão limar foi determinado pelo E. TRF3 o desapensamento dos autos. Em 15/07/2003 (fls. 75) a exequente apresentou petição informando que a executada foi excluída do programa de recuperação fiscal - REFIS. Às fls. 79, foi apresentada nova petição pela executada (GAZETA MERCANTIL S.A.) informando a adesão ao parcelamento especial previsto na Lei n. 10.684/2003. Em 21/09/2005 (fls. 106/111), a exequente apresentou petição, requerendo a inclusão de LUIZ AUGUSTO DE CASTRO, LUIZ FERNANDO FERREIRA LEVY, DIRCEU RUBENS GRACILIANO BRISOLA e ROBERTO DE SOUZA AYRES, nos termos do artigo 8º do Decreto-Lei 1.736/79, por ser o tributo em cobro IRRF. O pedido foi deferido às fls. 154. A exequente apresentou petição (fls. 291/293) informando a exclusão do executado do parcelamento e requerendo a penhora no rosto dos autos do processo n. 583.00.2003.089309-9, no qual está sendo realizado leilão da marca Gazeta Mercantil. Foi realizada a penhora no rosto dos autos (fls. 327/328). Os sócios foram excluídos do polo passivo pela decisão de fls. 353, por entender o Juízo que a inclusão foi prematura. Decorreu “in albis” o prazo legal para oposição de Embargos à Execução Fiscal (fls. 365). Em 26/09/2007, a exequente pediu o redirecionamento da execução à EDITORA JB S/A, por ser sucessora de fato da executada originária, e às demais integrantes do grupo econômico DOCAS S.A, que foi utilizado para operacionalizar e escamotear a sucessão (fls. 369/386). Em 29/10/2007 foi proferida decisão determinando a inclusão da EDITORA JB S/A e do GRUPO DOCAS S.A no polo passivo da execução (fls. 388): “VISTOS. A exeqüente dá notícia de tratativa entre a executada (GAZETA MERCANTIL) e JB COMERCIAL S.A., para "gestão patrimonial" dos negócios da primeira. Ademais, tais partes também celebraram avença para licenciamento de marca e usufruto oneroso, inclusive com vedação de concorrência. Contrato similar foi firmado por JB COMERCIAL e a Companhia Brasileira de Multimídia, integrante do grupo econômico DOCAS S.A (holding). O histórico dos fatos e elementos apresentados convencem a respeito da utilização dos retro-referidos instrumentos com a finalidade de operar sucessão de empresas, ou, melhor dizendo, de exploração de estabelecimentos comerciais. Segue-se que tem razão a exeqüente ao postular a incidência do art. 133/CTN. Defiro, em face, o pedido de citação da EDITORA JB S/A e do GRUPO DOCAS S/A. Quanto à penhora no rosto dos autos, a parte deverá atentar ao processado a fls. 361”. A EDITORA JB S/A apresentou exceção de pré-executividade (fls. 431/452), na qual alegou ilegitimidade passiva ad causam, tendo em vista a (i) inexistência de sucessão de empresas, mas simples contrato de utilização e exploração da marca, (ii) a não-assunção do passivo trabalhista, mas compensação de débitos trabalhistas com pagamento de royalties, (iii) a não-ocorrência de insolvência da executada, (iv) a inexistência de identidade de quadro social da ora excipiente e da executada principal, (v) a rescisão do contrato de licenciamento da marca Gazeta Mercantil. Subsidiariamente, pugna pelo direito de apresentar defesa na esfera administrativa (fls. 431/452). A corresponsável DOCAS INVESTIMENTO S/A também opôs objeção (fls. 523/530), na qual alegou ilegitimidade passiva sob o argumento de não manter relações comerciais com a executada principal. Asseverou, ainda, que a executada principal e seus sócios possuem bens aptos a garantir a presente execução. Em 09/12/2009 a exequente se manifestou sobre as EPEs opostas (fls. 612/633); Em 11/02/2010 a exequente apresentou pedido de penhora de ações ordinárias e preferenciais de TIM PARTICIPAÇÕES S/A (a embargante), que teria sido emitidas por esta em favor de JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. em função da aquisição dos ativos de INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (fls. 636/646). Os fundamentos do pedido de penhora de ações foram os seguintes: TIM PARTICIPAÇÕES S/A (a embargante) incorporou INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. por meio da absorção de todo o seu patrimônio, tornando-se participante exclusiva de seu capital social; Nesse processo de incorporação, em troca dos ativos da INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA., TIM PARTICIPAÇÕES S/A emitiu ações ordinária e preferenciais em favor de JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA., empresa integrante do grupo econômico DOCAS; Logo, as ações emitidas à JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. em função da venda da INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. devem ser penhoradas para a satisfação do crédito em cobro na execução fiscal, porque beneficiaram DOCAS; A exequente explicita em seu pedido que a incorporação da INTELIG pode ser compreendida pela interpretação de “Fatos Relevantes” publicados pela TIM PARTICIPAÇÕES S/A. Uma das publicações trata da incorporação da empresa HOLDCO PARTICIPAÇÕES LTDA. pela companhia TIM PARTICIPAÇÕES S/A, do que resultou a transferência total do controle da INTELIG COMUNICAÇÕES LTDA. para a TIM, já que a incorporada (HOLDCO) detinha 100% do capital social da INTELIG. Por essa mesma operação, extinguiram-se as quotas representativas do capital social da incorporada (HOLDCO), com a sua substituição por ações (ordinária e preferenciais) emitidas em favor de JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA., no percentual de 5,14% cada. No outro “Fato Relevante”, foi informado aos acionistas e investidores em geral, que a controladora TIM BRASIL SERVIÇOS E PARTICIPAÇÔES S/A, e a JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA., sob interveniência e anuência da TIM PARTICIPAÇÕES S/A e da DOCAS INVESTUMENTOS S/A, firmaram um Acordo de Acionistas Aditado, por meio do qual, em linhas gerais, ajustaram o número de ações a serem emitidas em nome da JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA para o percentual de 5,14%. Isto, porque, no primeiro acordo firmado, o percentual era de 6,15%. Entretanto, em função da assunção de dívidas no importe de US$ 70 milhões da INTELIG pela TIM PARTICIPAÇÕES, adequou-se esse percentual pelo impacto da dedução desse valor. Assim, em resumo, conforme dizia a
Trata-se de documento elaborado e firmado pelas partes, entre elas, a própria DOCAS e a jVCO. Ou seja, é o próprio reconhecimento pela DOCAS do seu controle sobre a Intelig, afinal, na linha do controle participativo de uma empresa pela outra, a controladora sempre detém a integralidade do capital da controlada. Em consulta à Declaração de IRPJ da DOCAS INVESTIMENTOS S/A, relativa ao exercício 2008, consta a Informação de que tal companhia é controladora da estrangeira DOCAS INTERNATIONAL LTD e da PHIDIAS S/,. sendo detentora, quanto à primeira, de 50% do capital, e 100% em relação à segunda (DOC. 11). Tal situação corresponde exatamente com a descrição da Intelig feita no Laudo de Avaliação elaborado pelo Bank of America / Merrill Lynch, e aprovado pelas companhias (DOC. 12). Na página 11 desse Laudo, há uma sucinta descrição da Companhia, onde consta a seguinte indicação: "Em janeiro de 2008, a Intelig foi adquirida pela Docas S.A." E de que forma se deu a estrutura societária dessa Companhia? O próprio Laudo fez a demonstração: (...) Portanto, em verdade, 100% do capital da Intelig é detido, por meio de seus veículos (utilizando-se da terminologia usada no Acordo de Acionistas), pela DOCAS INVESTIMENTOS S/A. Aliás, não é por outra razão que constam as seguintes disposições no Acordo de Acionistas: ‘CLÁUSULA 7. PRAZO E RESCISÃO 7.1 Este Acordo entrará em vigor e terá eficácia no momento do Fechamento e deverá ser automaticamente rescindido no 100 (décimo) aniversário a contar da data de início de sua vigência, salvo se ocorrer qualquer das seguintes hipóteses de rescisão antecipada: (.. ) (c) no caso de. a qualquer tempo, o Sr. Nelson Sequeiros Rodriguez Tanure. ou seus herdeiros legais, pessoalmente deixem de ser, por qualquer motivo, seja por consequência legal, de facto ou por contrato, proprietário, beneficiário e/ou acionista controlador final da JVCO, direta ou indiretamente; (...) 7.3 Não obstante as disposições previstas nesta Cláusula 7, nos casos de (.. ) (li) perda direta ou indireta do Controle da JVCO Pelo Sr. Nelson Sequeiros Rodriguez Tanure, a TIM BRASIL poderá, a seu exclusivo critério, renunciar ao seu direito de rescindir este Acordo e concordar com a transferência para Terceiros...’ Conforme se vê, o controle da JVCO está atrelado à pessoa do Sr. Nelson Sequeiros Rodriguez Tanure, que nada mais é que o Presidente da DOCAS INVESTIMENTOS S/A. No Laudo de Avaliação elaborado pelo Bank of America / Merrill Lynch, há, às fis. 11, a seguinte nota de rodapé: "Docas S.A.(1) (1)Controlada pela Santa Maria Participações; S.A., por sua ver controlada por Nelson Sequeiros Tanure". Em consulta à Declaração de IRPJ feita por DOCAS, relativa ao exercício de 2008, consta como sócio / titular a pessoa jurídica SANTA MARIA PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ 06.248.77910001-45. Esta, por sua vez, possui como sócios -quotistas Nelson Sequeiros Rodriquez Tanure, com 98,01% de participação no capital, e CARANGOLA IMOBILIÁRIA LTDA, CNPJ 02.025.052/0001-48, com os outros 1,99%. Esta outra empresa possui como representante e quotista o Sr. Nelson Sequeiros Rodriguez Tanure (DOC. 13). Eis um quadro comparativo: (...) Assim, verifica-se que a DOCAS é presidida pelo Sr. Nelson Sequeiros Rodriguez Tanure, e é controlada por uma empresa em relação ao qual esse mesmo senhor possui mais de 98,01% do capital social. Diante de todas as Informações acima expostas, constata-se que, em verdade, essas emitidas em substituição às quotas de participação nada mais são do que o património da DOCAS consubstanciado numa pessoa jurídica (Intelig) da qual possuía controle Integral. Portanto, sendo a DOCAS INVESTIMENTOS SAI Co executada na presente ação, e existindo esse património disponível para satisfação do crédito tributário, Impõe-se a sua constrição. Tal medida, aliás, foi adotada em processo de reclamação trabalhista movida originalmente em face da GAZETA MERCANTIL, mas com a Inclusão da DOCAS em seu pólo passivo. Eis o exemplo: (...) O relato feito até o momento deixa claro que se pretende obter a penhora das ações que passaram a integrar o património da DOCAS INVESTIMENTOS S A após a incorporação da Intelig. Destaque-se que ela já se encontra no pólo passivo desta execução fiscal, cuja executada principal é a Gazeta Mercantil. (...) Diante de todo exposto, requer a UNIÃO a Penhora das (i) quarenta e três milhões. trezentas e cingüenta e seis mil. seiscentas e setenta e duas (43.356.672) ações ordinárias de emissão da TIM PART (‘Ações; Ordinárias da JVCO"). representativas de 5.14% do total das ações desta espécie e (ii) oitenta e três milhões, novecentos e trinta e um mil, trezentas e cinqüenta e duas (83.931.352) ações preferenciais de emissão da TIM PART (‘Ações Preferenciais da JVCO’) representativas de 5.14% do total de ações desta espécei. Para efetivação da medida, requer a expedição de Ofício à BMF/BOVESPA, à CVM e à TIM PARTICIPAÇÕES S/A (Av. da Américas, 3434, bloco 6, 60 andar, Rio de Janeiro/RJ. CEP 22.640-102) para bloqueio dessas ações. Quanto ao cumprimento dessa diligência perante à TIM PARTICIPAÇÕES S/A, requer que, considerando a urgência e o endereço da diligenciada, o Ofício seja entregue, Primeiramente. via fax símile, pelo número (021) 4009-4055, A/C Sr. Antonino Ruggiero, com o posterior cumprimento via precatória.” Em 02/03/2010 a exequente pediu que o pedido de penhora de ações fosse recebido como pedido de substituição de penhora (fls. 801); Em 04/03/2010 (fls. 802/806) foi prolatada a seguinte decisão, que, dentre outras coisas, deferiu o pedido de penhora de ações: Vistos em decisão. 1 -
Trata-se de execução fiscal ajuizada pela FAZENDA NACIONAL em face de gazeta mercantil s/a e outros, qualificados nos autos, objetivando a satisfação do crédito inscrito em dívida ativa sob n.º 80.2.97.065279-51. A co-executada Editora JB S/A apresentou exceção de pré-executividade, a fim de argüir ilegitimidade passiva ad causam, tendo em vista a (i) inexistência de sucessão de empresas, mas simples contrato de utilização e exploração da marca, (ii) a não-assunção do passivo trabalhista, mas compensação de débitos trabalhistas com pagamento de royalties, (iii) a não-ocorrência de insolvência da executada, (iv) a inexistência de identidade de quadro social da ora excipiente e da executada principal, (v) a rescisão do contrato de licenciamento da marca Gazeta Mercantil. Subsidiariamente, pugna pelo direito de apresentar defesa na esfera administrativa (fls. 431/452). A co-executada Docas Investimento S/A também opôs objeção alegando ilegitimidade passiva sob o argumento de não manter relações comerciais com a executada principal. Assevera, ainda, que a executada principal e seus sócios possuem bens aptos a garantir a presente execução (fls. 523/530). A Fazenda Nacional rechaçou as alegações, defendendo a existência de relação e confusão patrimonial entre as empresas executadas (fls. 612/633). Posteriormente, a exequente veio aos autos para requerer (i) a penhora de ações ordinárias de emissão da TIM PART (ii) a penhora de ações preferenciais de emissão da TIM PART, com expedição de ofício à BMF/BOVESPA, à CVM e à TIM PARTICIPAÇÕES S/A para bloqueio das referidas ações. Por fim, ante a natureza dos documentos juntados, requer a decretação de segredo de justiça nos autos (fls. 636/646). É o relatório. Decido. Impende consignar, inicialmente, que a via excepcional da chamada exceção (objeção) de pré-executividade é estreita e limitada, pois o processo executivo, em regra, não comporta cognição de conhecimento – essa somente é possível na via dos embargos à execução, onde todas as matérias em desfavor do título executivo podem e devem ser postas à apreciação do Juízo. Admitida por construção doutrinária e jurisprudencial, não se pode alargar indevidamente as hipóteses permissivas da sua interposição. Assim é que, originariamente, a objeção de pré-executividade foi admitida em juízo para análise de matérias de ordem pública, que a qualquer tempo poderiam ser reconhecidas de ofício pelo Juiz, tal como manifesta nulidade do título executivo, bem como aquelas atinentes aos pressupostos de existência e de validade do processo executivo, além das condições gerais da ação. Mais recentemente, contudo, adotou-se critério de admissibilidade mais expansivo, viabilizando-se a análise de exceções materiais, extintivas ou modificativas do direito do exeqüente, desde que comprovadas de plano, prescindindo de dilação probatória. De qualquer modo, a análise que se faz deve ser sempre sumária, sem necessidade de dilação probatória. Neste sentido, bem observou TEORI ALBINO ZAVASCKI, “a chamada exceção de pré-executividade do título consiste na faculdade, atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias da ação de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito a matéria suscetível de conhecimento de ofício ou `a nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória” (AgReg. -Ag 96.04.47992-0-RS; TRF da 4ª Região; Rel. Juiz TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU 11.12.96, p. 91446). Com base nas premissas sobrepostas, passo a apreciar as exceções de pré-executividades apresentadas por Editora JB S/A e Docas Investimento S/A. A pretensão dos excipientes não merece prosperar. Nos termos do artigo 133 do Código Tributário Nacional: Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) I – em processo de falência; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) § 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) In casu, infiro da análise dos autos que os fatores de produção, marcas e clientela da executada Gazeta Mercantil S/A foram transferidos à JB Comercial S/A, de modo que a principal atividade da executada originária (edição e comercialização do periódico Gazeta Mercantil) passou a ser explorada pela parte ora excipiente, de acordo com os documentos de fls. 216/242 e outros, constantes no anexo. O negócio jurídico firmado extrapola a mera cessão do uso da marca, como pretende fazer crer a parte executada. Dos termos contratuais se extrai que houve transferência de parte do estabelecimento empresarial, inclusive com preservação dos contratos de trabalho, suficiente para caracterização da responsabilidade tributária. Por expressa disposição contratual, Gazeta Mercantil S/A restou impossibilitada de explorar o mesmo ramo de atividade. Incidente, na espécie, o disposto no artigo 133, I do CTN. De outro modo, há indícios de sucessão da pessoa jurídica JB Comercial S/A pela Companhia Brasileira de Mídia, conforme documento n.º 19 dos autos em apenso, cuja juntada aos autos principais ora determino. Desta feita, justificada a inclusão de referida pessoa jurídica no pólo passivo do presente feito executivo, com esteio nos argumentos adrede mencionados. Por fim, como expressamente reconhecido no documento n.º 14 dos autos apensos, cuja juntada aos autos principais também determino, Editora JB S/A, JB Comercial S/A, Companhia Brasileira de Multimídia e Docas Investimentos S/A são partes de um mesmo grupo econômico, de modo que é aplicável ao presente caso a disposição contida no inciso IX do art. 30 da Lei 8.212/91, sendo, portanto, todas as pessoas jurídicas acima mencionadas responsáveis pelos débitos em cobro neste feito executivo.
Diante do exposto, rejeito as exceções de pré-executividade apresentadas por EDITORA JB S/A e DOCAS INVESTIMENTO S/A. 2 – Fls. 636/646: Acolho o arrazoado da exequente e defiro seu pedido. Preliminarmente, oficie-se aos órgãos indicados, conforme requerido à fl. 645, determinando o bloqueio das ações. Após, expeça-se carta precatória, para a penhora das ações indicadas e intimação dos co-executados. 3 – Diante da natureza dos documentos juntados, decreto segredo de justiça. Intimem-se. Cumpra-se. Foram expedidos diversos ofícios na busca pela penhora das ações, mas as respostas retornaram negativas. Por exemplo, a BM&F Bovespa respondeu que não encontrou posição de custódia registrada em nome da JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. em seus cadastros (fls. 835).; Em 13/09/2010, tendo em consideração a frustração da penhora das ações, a exequente veio aos autos afirmar que da JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. as havia transferido para a empresa HOEBRIDGE LLP. Assim, pediu: (i) o reconhecimento de que essa alienação das ações foi realizada em fraude à execução; (ii) subsidiariamente a declaração de nulidade da transferência das ações, uma vez que teria derivado de um contrato de mútuo simulado; (iii) a intimação da JVCO para trazer aos autos toda a documentação relativa à alienação das ações da TIM PARTICIPAÇÕES S/A, incluindo os atos constitutivos da HOEBRIDGE LLP e da ARAFURA INVESTMENTS LTD; (iv) bem como, intimação da TIM PARTICIPAÇÕES S/A para fornecer informações sobre seu quadro de acionistas, esclarecer a transferência de ações para a TIM BRASIL e para se abster de praticar qualquer ato tendente a alterar a detenção das ações que foram dadas à JVCO como forma de pagamento da venda da HOLDCO (fls. 978/985). Em 25/10/2010, às fls. 996/997, foi proferida decisão: - indeferindo o pedido de reconhecimento de fraude à execução, pois as ações alienadas pertenciam à empresa JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA, que não se encontrava no polo passivo da ação executiva, de modo que inaplicável o art. 185 do CTN. - indeferindo o pedido de declaração de nulidade do negócio jurídico de transferência das ações da TIM PARTICIPAÇÕES S/A que a JVCO detinha, pois esta deveria ser arguida em via apropriada - indeferindo as intimações requeridas, pois a via da execução fiscal não comportaria investigação de tamanha magnitudade; - determinando a citação da CIA BRAS MULTIMÍDIA Foi oposto o Agravo de Instrumento: n. 0035199-15.2010.403.0000 pela exequente essa decisão de fls. 966/997, cujo seguimento foi negado (fls. 1024); Em 14/02/2011, a exequente pediu então a inclusão da JVCO no polo passivo da execução com base nos seguintes argumentos: - Sem prejuízo de serem tomadas as providências para a propositura de ação própria com o escopo de fazer cessar a eficácia da alienação fraudulenta, a inclusão da JVCO no pólo passivo da execução é medida que se impõe; - A DOCAS S/A é empresa holding que controla diversas pessoas jurídicas, direta ou indiretamente. Uma delas é a JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. Em verdade, 100% do capital da JVCO é detido, por meio de seus veículos, pela DOCAS. - Diversas são as pessoas controladas pela DOCAS S/A No entanto, a JVCO apresenta uma particularidade que lhe dá grande importância na tentativa de se satisfazer os créditos tributários. Após a operação societária de venda da INTELIG para a TIM PART, ela tornou-se proprietária de 5,14% das ações da TIM PART, as quais já foram objeto de ordem de penhora nesses autos. - De todo o exposto, pode-se extrair que a JVCO e seus bens podem ser considerados de propriedade da DOCAS S/A e, consequentemente, devem responder pelas dívidas desta, incluindo aquelas pelas quais é responsável em decorrência do reconhecimento da existência de um grupo econômico e da consequente desconsideração da personalidade jurídica. A JVCO nada mais é do que um dos membros do grupo DOCAS, universalmente responsável pelas dívidas em cobrança e controlado por NELSON TANURE. Sua inclusão no polo passivo é, portanto, inexorável (fls. 1.038/1.040). Em 21/03/2012 (fls. 1059) foi proferida a seguinte decisão admitindo a inclusão de JVCO no polo passivo da execução: “Observo que os bens de produção, marcas e clientela da executada Gazeta Mercantil foram transferidos à JB Comercial S/A de modo que esta passou a explorar o negócio que anteriormente era explorado pela executada, de acordo com o documento de fls. 217/232. Assim, configura-se no presente caso a situação prevista no art. 133 do Código Tributário Nacional.O item 2.4 do Contrato Comercial (fls 217/232) trata de cláusula de exclusividade, de modo que Gazeta Mercantil, sociedade do grupo, bem como pessoas naturais ficam impedidas de desenvolver as atividades que anteriormente desempenhava. Esta circunstância caracteriza inequivocamente a sucessão prevista no art. 133 do CTN, abaixo transcrito.Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; (Grifos e destaque nossos)Note-se que a exploração pela anterior detentora cessou integralmente, de modo que a JB Comercial passa a responder integralmente pelos créditos tributários presentes nesta execução fiscal, nos termos do inc. I do artigo acima mencionado.Adicionalmente, verifica-se que a empresa JB Comercial S/A foi sucedida pela Companhia Brasileira de Mídia (fl. 100 - Anexo), que desta forma também deve compor o polo passivo do presente feito executivo.Finalmente, o relatório de administração do Grupo Docas (fls. 93 a 96 - Anexo) permite que se conclua que a EDITORA JB S/A, JB COMERCIAL, COMPANHIA BRASILEIRA DE MULTIMÍDIA e DOCAS INVESTIMENTOS S/A são partes de um mesmo grupo econômico.Os documentos trazidos aos autos permitem que se conclua que a JVCO Participações também integra o grupo econômico acima mencionado, tendo em vista que Docas Investimentos S/A por intermédio de outras empresas é controladora indireta de Botofoga Ltda, que controla a JVCO Participações Ltda (fl. 709). Saliente-se que o Sr. Nelson Sequeiros Rodrigues Tanure exerce o controle direto da Docas Investimentos S/A e o controle indireto da JVCO Participações, conforme se observa nas consultas de CNPJ juntadas aos autos (fls. 705/706).Por todo o exposto, mister se faz a inclusão das empresas JVCO Participações Ltda (CNPJ nº 02.609.580/0001-44) no pólo passivo do presente feito.Ao SEDI, para inclusão das empresas acima mencionadas, no pólo passivo desta execução fiscal.Após, citem-se as co-executadas COMPANHIA BRASILEIRA DE MULTIMÍDIA e JVCO Participações, salientando-se que os endereços das empresas acima se encontram à fl. 1040. Intimem-se”. Em 10/10/2012 (fls. 1110/1113), a exequente requereu a penhora de ações todas ações da TIM PARTICIPAÇÕES S/A de propriedade da JVCO. Em 04/04/2013 (fls. 1150/1151), foi proferida a seguinte decisão rejeitando embargos de declaração opostos pela EDITORA JB S/A, confirmando a inclusão de JVCO no polo passivo, e determinando a expedição de ofícios na busca pelas ações: “Vistos em inspeção.
Trata-se de embargos de declaração (fls. 1063/1072) opostos por EDITORA JB S/A em face da decisão interlocutória proferida à fl. 1059, que determinou a inclusão da empresa JVCO Participações Ltda. (CNPJ nº 02.609.580/0001-44) no pólo passivo do presente feito e a citação desta, bem como da Companhia Brasileira de Multimídia, que já havia sido incluída em 04/03/2010 (fls. 802/806). A embargante alega que a Escritura de Contrato Comercial e outros pactos apresentada às fls. 217/232 não comprova transferência de bens de produção, marcas e clientela da Gazeta Mercantil S/A e que a executada originária continua em plena atividade. Assim, os fundamentos utilizados na decisão, ora embargada, não se coadunariam com os documentos nela invocados. Requer, ainda, sejam expostas as razões por que: não houve o reconhecimento da responsabilidade do grupo empresarial da executada originária; não foram penhorados os bens indicados às fls. 547/579 pela empresa Docas Investimento S/A em sua exceção de pré-executividade (fls. 523/530); os acionistas e dirigentes da executada originária, responsáveis pela retenção do imposto de renda, não foram incluídos no pólo passivo e não foi oficiado o Ministério Público para apuração de crime de apropriação indébita. Por fim, requer a aplicação do Parecer Normativo nº 01, de 24/09/2002, da Receita Federal do Brasil aos créditos inscritos na certidão de dívida ativa nº 80.2.97.065279-51. De acordo com a embargante, caso seja observado o referido parecer, a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto estaria extinta, uma vez que, tratar-se-ia de antecipação de imposto a ser apurado pelo contribuinte, no caso, pessoas físicas e jurídicas que receberam os rendimentos. Em 10/10/2012, a exequente (fls. 1110/1113) requereu a penhora de todas as ações da TIM PART que forem de propriedade da JVCO; a expedição de ofícios à BMF/BOVESPA, à CVM, à TIM Participações S/A e a expedição de mandado de penhora a ser cumprido no Banco Bradesco S.A. É o relatório. Decido. A decisão embargada não padece de omissão ou contradição, cabendo à parte descontente impugná-la por intermédio do recurso adequado. Observo que as alegações trazidas em sede de embargos de declaração revelam o inconformismo quanto aos fundamentos da decisão, entretanto, não vislumbro qualquer hipótese autorizadora da alteração do já decidido. No que tange à aplicação do Parecer Normativo nº 01, de 24/09/2002, da Receita Federal do Brasil aos créditos inscritos na certidão de dívida ativa nº 80.2.97.065279-51;
trata-se de matéria não apreciável em sede de embargos de declaração Por todo o exposto, conheço dos embargos, posto que tempestivos, mas rejeito-os, eis que não há qualquer omissão ou contradição a ser sanada na decisão embargada. Cumpra-se a parte final da decisão de fl. 1.059, encaminhando-se os autos ao SEDI para formalização da inclusão da JVCO Participações Ltda no feito; tomando-se as devidas providências para citação da co-executada mencionada, bem como da co-executada COMPANHIA BRASILEIRA DE MULTIMÍDIA, nos termos já consignados na decisão de fls. 1.059. Tendo em vista que o presente feito ainda não se encontra garantido, considerando que a JVCO Participações Ltda faz parte do polo passivo deste feito, o fato novo de que esta empresa detém posições acionárias da TIM PART e o risco de alienação de posições acionárias da co-executada, defiro o pedido de constrição de ações formulado pela exequente às fls. 1110/1113, entretanto o faço a título de arresto cautelar, ante a ausência de citação da mencionada empresa. Expeçam-se, com urgência, ofícios à BMF/BOVESPA, CVM e TIM PARTICIPAÇÕES S/A, bem como ao agente custodiante - Banco Bradesco S/A (dados à fl. 1.113), para bloqueio das ações TIMP3 de titularidade da co-executada JVCO Participações Ltda, até o valor atualizado do débito. Intimem-se”. Em 14/06/2013 (fls. 1188/1199), EDITORA JB S.A. opôs Embargos de Declaração, alegando omissão e contradição na decisão de 1150/1151. Em 12/08/2013 (fls. 1201/1230), JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA apresentou exceção de pré-executividade, na qual alega: (i) nulidade da Certidão de Dívida Ativa; (ii) prescrição. Em 19/09/2013 (fls. 1297/1301), DOCAS INVESTIMENTOS S.A., reiterou os termos da exceção de pré-executividade anteriormente apresentada. Em 22/05/2014 (fls. 1384) foi proferida a seguinte decisão: “O interponente dos segundos declaratórios tem recorrido ao expediente de "atravessar" petições, impedindo a Fazenda Nacional de tomar ciência de todo o processado ou mesmo de manifestar-se. Assim, primeiramente: a) Certifique a Secretaria quanto às constrições/pedidos de constrições pendentes; b) Dê-se vista à FN de todo o processado desde seu pedido de fls. 1038/1040, inclusive a exceção de pré-executividade de JVCO e o pedido de reconhecimento da nulidade da CDA nº 80.2.97.065279-51. A seguir, venham conclusos para apreciação dos embargos declaratórios reiterados”. Em 02/07/2014 (fls. 1387) foi juntada petição da exequente rechaçando as alegações contidas na exceção de pré-executividade de fls. 1201/1230 e requerendo a constrição de ativos financeiros. Em 15/09/2014, às fls. 1402/1413 foi proferida decisão rejeitando as exceções de pré-executividade apresentadas JVCO e EDITORA JB S.A e deferindo o bloqueio de valores pelo sistema Bacenjud. Foram opostos Agravos de Instrumento: n. 0024768-77.2014.403.0000 pela Editora Rio S.A, cujo o seguimento foi negado (fls. 1710); n. 0024769-62.2014.403.0000 pela JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA, cujo seguimento foi negado (fls. 1732). Em 12/03/2018, DOCAS INVESTIMENTOS S/A. e JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. apresentaram petição (fls. 2250/2258) afirmando que a execução deveria ter sido redirecionada para os sócios/administradores. Em 06/04/2018, a exequente (fls. 2259 verso) afirma que é prerrogativa dela promover a execução e direcioná-la, requerendo o integral cumprimento da decisão de fls. 2245 que determinou a penhora do faturamento no percentual de 5%. Em 04/02/2019 (Fls. 2291), o pedido das corresponsáveis foi indeferido e foi determinada a penhora do faturamento das executadas. Foi expedida Carta Precatória (fls. 2293). Em 20/05/2018 (Fls. 2295/2296), a executada DOCAS INVESTIMENTOS LTDA informou a incorporação da empresa JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA, por sua vez extinta. Em 12/07/2018 (Fls. 2340/2341): A empresa DOCAS INVESTIMENTOS LTDA informa que não tem faturamento, conforme declaração de seu contador, nem tampouco a empresa incorporada por ela (JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA), bem como que, por conta da intimação da penhora do faturamento, independente de realização de depósito nos autos, opôs Embargos à Execução Fiscal no Juízo deprecado. Em 15/08/2019 (Fls. 2376/2379): Foi proferida decisão, historiando todo processamento da execução e determinando a manifestação da exequente acerca da notícia de incorporação e de ausência de faturamento, devendo requerer o que de direito em termos de prosseguimento da execução. Em 12/11/2019 (Fls. 2381/2385), a exequente apresentou petição requerendo a inclusão da embargante TIM PARTICIPAÇÕES S/A no polo passivo da execução, como sucessora de JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA e de DOCAS INVESTIMENTOS S/A. Os seguintes argumentos foram apresentados: - A empresa TIM PARTICIPAÇÕES S/A adquiriu todo o acervo patrimonial de INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. por meio da incorporação de HOLDCO PARTICIPAÇÕES LTDA.; - Para realizar tal operação contratou com JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. e DOCAS INVESTIMENTOS S/A. - O acervo líquido patrimonial de INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. era o único patrimônio jurídico das duas; - A existência de DOCAS, JVCO e HOLDCO se dá exclusivamente para ocultação do verdadeiro controlador de INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. Esse controlador, porém, era evidentemente conhecido de TIM PARTICIPAÇÕES S/A; - Tanto é assim, que tão logo alienado esse ativo, JVCO e DOCAS deixaram de operar, não têm mais faturamento e não têm mais bens ou patrimônio, são empresas fantasmas; - Assim, TIM PARTICIPAÇÕES S/A acabou, na prática, por suceder JVCO e DOCAS ao adquirir a INTELIG, sendo suas sucessoras; - Ademais, não bastasse a incorporação, TIM PARTICIPAÇÕES S/A praticou atos no sentido de ocultar a real estrutura dessa operação, transacionando com empresa estrangeira fantasma (HOEBRIDGE LLP.), em favor de quem emitiu mais de 5% de suas ações ordinárias e que é controlada pelo mesmo controlador de JVCO e DOCAS (a quem era devido o pagamento pela operação de incorporação da HOLDCO/INTELIG). Em 25/11/2020 (ID 42364558) foi juntada petição da ora embargante (TIM PARTICIPAÇÕES S/A) em face ao pedido da exequente; Em 12/06/2023, (ID 46570499) foi proferida decisão admitindo a inclusão da embargante no polo passivo do feito executivo, em função da constatação de indícios de que a TIM PARTICIPAÇÕES S.A. teria sucedido JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. e DOCAS INVESTIMENTOS S/A, nos termos do art. 133, I, do CTN. Em suma, a execução fiscal foi inicialmente ajuizada apenas em face da executada originária em 15/01/1998, mas foi redirecionada à embargante em 12/06/2023, pelo deferimento de pedido da embargada formulado apenas em 12/11/2019, baseado nas alegações de que a embargante, ao adquirir todo o acervo patrimonial da INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA., acabou por adquirir o que supostamente seria todo o patrimônio das coexecutadas DOCAS INVESTIMENTOS S.A. e JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. Assim, acabou por ser sua sucessora, de modo que passou a ser responsável tributária por seus débitos. Em outras palavras, DOCAS INVESTIMENTOS S.A. e JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. teriam sido dissolvidas irregularmente com a negociação dos ativos da INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA., ao que se seguiu a sua sucessão de fato. Negociação essa marcada por fraudes e simulações envolvendo a emissão de ações da adquirente. Conforme o que foi estabelecido acima em termos de verificação da inércia da exequente para o fim de estabelecimento do marco inicial da prescrição da pretensão ao redirecionamento da execução fiscal, a pretensão de redirecionamento com fulcro na dissolução irregular e sucessão integral de fato das coexecutadas, trata, evidentemente, de verificação da possibilidade de redirecionamento em momento POSTERIOR ao de início da execução, de modo que, há de se perquirir em que instante a embargada teve diante de si informação suficiente da possibilidade de extensão da responsabilidade patrimonial à embargante. Bem examinado o histórico do feito executivo acima resumido, percebe-se que a pretensão de redirecionamento da execução fiscal à TIM PARTICIPAÇÕES S.A. – a embargante – na qualidade de sucessora da DOCAS INVESTIMENTOS S.A. e JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. é uma nova, porém tardia, leitura jurídica de fatos que antes embasaram pedidos de redirecionamento da execução fiscal à JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. e de penhora de ações que teriam sido emitidas em seu favor pela embargante quando da aquisição dos ativos da INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. A embargante, portanto, está a exercer uma pretensão nova, mas sobre um substrato fático que é de seu conhecimento de longa data. Antes buscava a satisfação da execução pela constrição dos ativos recebidos pela alienação de INTELIG. Nesse sentido temos acima relatados: (i) o pedido de penhora das ações; (ii) o pedido de reconhecimento de que a alienação das ações se deu em fraude à execução; (iii) o pedido de reconhecimento de que o negócio é nulo em função de envolver um mútuo sumulado; e (iv) o pedido de inclusão de JVCO no polo passivo da execução. Frustradas essas pretensões (na prática, pois foram todas admitidas pelo Juízo), muito posteriormente, repondo seus olhos sobre o mesmo negócio, a exequente reformulou sua estratégia processual visando a responsabilização da adquirente desses ativos como sucessora das coexecutadas. Pretensão legítima em princípio, porém extemporânea. É certo que, quando formulados os pedidos de penhora anteriores, bem como o de redirecionamento à JVCO, a embargada já tinha ciência de que a venda de INTELIG importava esvaziamento patrimonial das coexecutadas DOCAS INVESTIMENTOS S.A. e JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. e sucessão delas no que diz respeito à exploração objeto social da empresa de telecomunicações, tanto é assim que, como dito, buscou o reconhecimento de que a alienação de ações recebidas pela sua transferência havia se dado em fraude à execução, o que pressupõe a insolvência do alienante. Também tinha conhecimento dos particulares expedientes utilizados pelas partes no negócio, pelo que pediu o reconhecimento de sua nulidade. Relembro que: Em 11/02/2010, quando a exequente apresentou pedido de penhora de ações ordinárias e preferenciais de TIM PARTICIPAÇÕES S/A (a embargante) que teriam sido emitidas em favor de JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. (fls. 636/646, a embargada já afirmava que: (i) a embargante havia absorvido todo o patrimônio da última, tornando-se participante exclusiva de seu capital social; (ii) em troca dos ativos da INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA., a embargante havia emitido ações ordinária e preferenciais em favor de JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA., empresa integrante do grupo econômico DOCAS; (iii) logo, estavam sujeitas à satisfação do crédito em cobro na execução fiscal, porque beneficiaram DOCAS; (iv) a transferência do controle envolvia a incorporação da HOLDCO PARTICIPAÇÕES LTDA., que detinha 100% do capital social de INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA.; (v) DOCAS INVESTIMENTOS S/A atuou como interveniente e anuente no negócio, o que indicava ser ela a verdadeira beneficiária do negócio; Em 13/09/2010, tendo em consideração a frustração da penhora das ações, a exequente veio aos autos afirmar que da JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. as havia transferido para a empresa HOEBRIDGE LLP. Assim, pediu: (i) o reconhecimento de que essa alienação das ações foi realizada em fraude à execução; (ii) subsidiariamente a declaração de nulidade da transferência das ações, uma vez que teria derivado de um contrato de mútuo simulado; (iii) a intimação da JVCO para trazer aos autos toda a documentação relativa à alienação das ações da TIM PARTICIPAÇÕES S/A, incluindo os atos constitutivos da HOEBRIDGE LLP e da ARAFURA INVESTMENTS LTD; (iv) bem como, intimação da TIM PARTICIPAÇÕES S/A para fornecer informações sobre seu quadro de acionistas, esclarecer a transferência de ações para a TIM BRASIL e para se abster de praticar qualquer ato tendente a alterar a detenção das ações que foram dadas à JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA.como forma de pagamento da venda da HOLDCO (fls. 978/985); Em 14/02/2011, a exequente pediu então a inclusão da JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. no polo passivo da execução com base nos seguintes argumentos: sua inclusão no polo passivo se impunha sem prejuízo da anulação da venda dos ativos da INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA., eis que envolvida e beneficiada diretamente pelo negócio ao mesmo tempo em que integrava grupo controlado por DOCAS INVESTIMENTOS S/A, beneficiária indireta do negócio (fls. 1.038/1.040); Por fim, em 12/11/2019 (Fls. 2381/2385), quando pediu o redirecionamento da execução à embargante, a embargada mencionou como motivos: (i) a aquisição integral do acervo da INTELIG TELECOMUNICAÇÕES por meio da incorporação de HOLDCO PARTICIPAÇÕES LTDA.; (ii) a operação envolveu contratação com JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. e DOCAS INVESTIMENTOS S/A.; (iii) o acervo líquido patrimonial de INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. era o único patrimônio jurídico das duas; (iv) DOCAS, JVCO e HOLDCO são estruturas jurídicas de ocultação do controle de INTELIG, pois deixaram de ter faturamento bens ou patrimônio após tal venda; (v) TIM PARTICIPAÇÕES S/A acabou, na prática, por suceder JVCO e DOCAS ao adquirir a INTELIG; e (vi) a aquisição envolveu, como forma de ocultar a real estrutura da operação, a emissão de ações em favor de HOEBRIDGE LLP., que é controlada pelo mesmo controlador de JVCO e DOCAS (a quem era devido o pagamento pela operação de incorporação da HOLDCO/INTELIG). Assim, foge a qualquer parâmetro de razoabilidade e ofende o princípio da segurança jurídica não reconhecer a inércia da embargada no exercício da pretensão de redirecionamento baseada em fatos cujos detalhes e implicações lhe eram conhecidos há mais de uma década. Ainda que os pedidos tenham nuances que os distinguem, não há nada a sustentar a responsabilização da embargante que a embargada já não conhecesse anteriormente. Por fim, não merecem guarida as alegações da embargada no sentido de que a participação da embargante em grupo econômico integrado pelas mencionadas coexecutadas implicaria sua solidariedade passiva, tendo por efeito a geração de marcos interruptivos da prescrição: a citação das demais integrantes faria a prescrição da pretensão de redirecionamento reiniciar seu prazo do zero. Não há suporte legal para tal solidariedade com base apenas na participação em grupo econômico, tendo em consideração que os débitos em cobro decorrem do não pagamento de IRRF e não de contribuições previdenciárias, não incidindo o art. 30, IX da Lei de Custeio. A responsabilidade da embargante, no caso, encontraria suporte no art. 50 do CC e no art. 133 do CTN, por abuso de personalidade jurídica das integrantes de grupo econômico que desvia de sua finalidade para o fim de prejudicar o Erário operando o esvaziamento patrimonial de coexecutadas (sucedidas). Pode-se até afirmar que o art. 50 do CC implica responsabilidade tributária solidária, caso combinada a sua leitura com o art. 124, II do CTN (“São solidariamente obrigadas: II – as pessoas expressamente designadas por lei”). Todavia, ainda assim, DOCAS INVESTIMENTOS S/A foi citada em 12/05/2009 (fls. 429 da EF) e JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. em 14/06/2013 (fls.1.375/1.376), enquanto que o pedido de redirecionamento da execução à embargante somente foi formulado em 12/11/2019 (fls. 2.381/2.385), ou seja, mais de cinco anos após a ocorrência desses supostos fatos interruptivos (caso admitida a solidariedade). Quanto à afirmação de que o prazo não se iniciaria enquanto perdurassem os atos de escamoteamento da sucessão, esta não supera algo notável no caso concreto: conquanto usual, em casos envolvendo abuso de grupo econômico combinado com sucessão de fato, o esgotamento lento da solvência da executada, o ato de esvaziamento levantado pela embargada foi amplamente noticiado e é totalmente individualizado no tempo e espaço: a venda dos ativos da INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. ocorrida em 30/12/2009. Hipótese em que difícil desviar do período próximo ao da prática do negócio determinante da insolvência/sucessão como termo inicial da prescrição da pretensão de redirecionamento; ao contrário do prolongamento do exercício da pretensão no tempo que poderia se dar na hipótese de atos contínuos de esvaziamento. Assim sendo, tem-se que, ao tempo em que exercida a pretensão de redirecionamento, ela se encontrava extinta em virtude da ocorrência da prescrição intercorrente. Reconhecida a prescrição, fica prejudicado o conhecimento das demais questões de mérito. DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO Os honorários deverão ser fixados em limites percentuais calculados sobre o valor do proveito obtido, da condenação ou da causa atualizado, conforme cabível e certas circunstâncias envolvendo o trabalho do profissional, a importância e a complexidade do feito. Sendo parte a Fazenda Pública, termo que compreende as pessoas jurídicas de direito público, suas autarquias e fundações públicas, devem ser respeitados certos limites máximos dos coeficientes, que variam entre 1% e 20% do valor do proveito econômico, da condenação ou da causa, conforme o caso. Os honorários do(a)(s) advogado(a)(s) da parte embargante, a cargo da parte embargada, obedecem ao art. 85, parágrafos 3º, I e II, do CPC/2015. Arbitro-os nos percentuais mínimos legais, observadas as faixas da sucessivas, sendo sua base de cálculo o proveito econômico obtido com a presente decisão, tudo na forma do parágrafo 5º, do art. 85, do CPC de 2015, por se tratar de causa de processamento simples, sem dilação instrutória, com prova eminentemente documental e matéria predominantemente de Direito. No caso, por proveito econômico obtido há de se compreender o valor da execução devidamente atualizado. DISPOSITIVO
Diante do exposto, acolho a prejudicial de prescrição e JULGO PROCEDENTES os EMBARGOS À EXECUÇÃO. Honorários na forma da fundamentação. Determino o traslado de cópia desta para os autos do executivo fiscal. Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo; observadas as cautelas de estilo. Publique-se, intime-se. SãO PAULO, 12 de junho de 2023.