Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 5005498-47.2020.4.03.6183.
AUTOR: JOSE LUIS FIDENCIO GNECCO Advogados do(a)
AUTOR: LUCAS MARTINS ANDRADE DE MELO - GO41545, MATHEUS BANDEIRA FICHT - GO56369, TORRICELLI RICARDO DA FONSECA - GO41482
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005498-47.2020.4.03.6183 / 10ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo VISTOS EM INSPEÇÃO. ACEITEI A CONCLUSÃO EM 15.05.2023, data do retorno de férias e de licença-maternidade.
Trata-se de ação proposta por JOSE LUIS FIDENCIO GNECCO contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando provimento judicial que determine a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, segundo a regra 86/96, sem a aplicação do fator previdenciário. Argumenta que formulou pedido administrativo NB 42/188.347.617-5, na DER em 07/11/2019, sem que a autarquia previdenciária reconhecesse atividade especial nos períodos de 01/02/1984 a 12/01/1985, de 01/12/1987 a 30/05/1989, de 31/05/1989 a 11/09/1989, de 01/10/1989 a 06/08/1991, de 05/08/1991 a 01/04/1993, de 03/01/1994 a 28/04/1995 e de 29/04/1995 a 14/08/2006. Sustenta que os períodos podem ser enquadrados por categoria profissional e pela exposição aos agentes nocivos (vibração e pressão atmosférica), apresentando impugnação ao PPP do período de 29/04/1995 a 14/08/2006, pois não retrata as condições de trabalho de forma fidedigna, diante da exposição aos agentes químicos. Caso necessário, requer a reafirmação da DER. Foi deferida a gratuidade da justiça (id. 31796320). Devidamente citado, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS apresentou contestação (id. 33528812), impugnando a concessão da justiça gratuita. No mérito, apresentou argumentação genérica, descrevendo diversos agentes nocivos e a atividade de aeronauta, pugnando pela improcedência do pedido. A parte autora apresentou réplica (id. 38993401) e pleiteou a produção de prova técnica pericial. Deferida a produção de prova técnica por similaridade (id. 259093796), foi juntado o laudo técnico (id. 269954056), com posterior manifestação das partes. Os autos vieram conclusos para julgamento. É o Relatório. Passo a Decidir. Inicialmente, acolho a impugnação do INSS quanto ao pedido da gratuidade da justiça pela parte autora, uma vez que, conforme os documentos apresentados pela Autarquia, ficou comprovado que a parte autora, quando do ajuizamento da presente demanda, estava trabalhando (abril/2020), na qualidade de contribuinte individual e salário de contribuição referente ao teto (R$6.101,05), tendo condições de arcar com as custas e despesas processuais. Assim sendo, acolho a impugnação à assistência judiciária gratuita, revogando-a. No tocante à prescrição, é de ser reconhecida tão só em relação às parcelas ou diferenças vencidas antes dos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação. Mérito 1. DO TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL Tratemos, primeiramente, da previsão legal e constitucional acerca da aposentadoria especial, a qual, prevista no texto da Constituição Federal de 1988, originariamente no inciso II do artigo 202, após o advento da Emenda Constitucional n. 20 de 15.12.98, teve sua permanência confirmada, nos termos do que dispõe o § 1º do artigo 201. Não nos esqueçamos, porém, da história de tal aposentadoria especial, em relação à qual, para não irmos muito longe, devemos considerar o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social - RBPS, publicado na forma do Decreto 83.080 de 24.01.79, quando era prevista a possibilidade de aposentadoria especial em razão de atividades perigosas, insalubres ou penosas, estando previstas tais atividades nos Anexos I e II do regulamento. Exigia-se, então, para concessão da aposentaria especial, uma carência de sessenta contribuições mensais, comprovação de trabalho permanente e habitual naquelas atividades previstas nos mencionados Anexos, bem como o exercício de tal atividade pelos prazos de 15, 20 ou 25 anos. Tal situação assim permaneceu até a edição da Lei 8.213 de 24.07.91, quando então, o Plano de Benefícios da Previdência Social passou a prever a aposentadoria especial, exigindo para tanto uma carência de cento e oitenta contribuições mensais, com trabalho em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, por um período de 15, 20 ou 25 anos. Previa também, tal legislação, que a relação das atividades profissionais com aquelas características seriam objeto de normatização específica, com a possibilidade, ainda, da conversão do tempo de atividade especial em comum, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Regulamentando a Lei de 1991, o Decreto nº. 611 de 21.07.92, além dos mesmos requisitos previstos na legislação ordinária, definiu tempo de serviço como o exercício habitual e permanente, apresentando tabela de conversão da atividade especial para a comum, bem como exigindo a comprovação da atividade em condições especiais por no mínimo trinta e seis meses. Tal regulamento estabeleceu, ainda, que para efeito de aposentadoria especial, seriam considerados os Anexos I e II do RBPS, aprovado pelo Decreto 83.080/79 e o Anexo do Decreto 53.831/64, até que fosse promulgada a lei sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física. Na sequência, a mesma Lei nº. 8.213/91 sofreu inovações trazidas pela Lei nº. 9.032 de 28.04.95, a qual, alterando a redação do artigo 57, extinguiu a classificação das atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física, passando a exigir do segurado a comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente em condições especiais durante o período mínimo fixado, devendo, ainda, haver efetiva comprovação da exposição aos agentes prejudiciais. Tal legislação acrescentou ao artigo 57 o § 5º, permitindo a conversão de tempo de atividade especial em comum segundo os critérios do Ministério da Previdência e Assistência Social. Em 05.03.97, então, foi editado o Decreto nº. 2.172, o qual, tratando da aposentadoria especial, trouxe a relação dos agentes prejudiciais em um de seus anexos e passou a exigir a comprovação da exposição a tais agentes por meio de formulário emitido pela empresa com base em laudo técnico, devendo ser indicada ainda a existência de tecnologia de proteção. Finalmente, a Lei 9.528 de 10.12.97, que converteu a Medida Provisória 1596-14, a qual, por sua vez revogou a Medida Provisória 1523 em suas diversas reedições, firmou a necessidade de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista, para servir de base ao formulário que deve ser preenchido pela empresa para comprovação de exposição aos agentes prejudiciais por parte de seus trabalhadores, conforme já houvera sido previsto pelo Decreto nº. 2.172/97 de 05.03.97. 1.1. DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS AERONAUTAS E AEROVIÁRIOS Os aeronautas (pilotos, copilotos, comissários) e aeroviários de serviços de pista e de oficinas, de manutenção, de conservação, de carga e descarga, de recepção e de despacho de aeronaves possuíam enquadramento nos códigos 2.4.1 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e 2.4.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79. Referidos decretos classificaram as atividades perigosas, penosas e insalubres por categoria profissional e em função do agente nocivo Portanto, a atividade de aeronautas, de aeroviários de serviços de pista, de oficinas de manutenção, de conservação, de carga e descarga, de recepção e de despacho de aeronaves, à época, era considerada especial pelo simples fato de pertencer o trabalhador a essa categoria profissional (por presumir se tratar de atividade perigosa, penosa ou insalubre. No entanto, após a Lei nº 9032/95, necessário se faz comprovar a exposição aos agentes nocivos ao longo da jornada de trabalho, por meio de formulário próprio da seara previdenciária. 1.2. AGENTE NOCIVO RUÍDO No que se refere aos níveis de ruído considerados nocivos, em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, o STJ firmou a tese de que, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Em síntese, a intensidade de ruído deve ser: a) superior a 80 decibéis até a vigência do Decreto 2.171/97, isto é, até 05/03/97; b) superior a 90 decibéis a partir de 06/03/1997 até a edição do Decreto n. 4.882/03, isto é, 18/11/2003; c) e superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003. No que se refere ao agente nocivo ruído, a exigência da metodologia no formulário PPP veio com o Decreto nº 4.882, de 19/11/2003, ao incluir o § 11 no artigo 68, do Decreto nº 3.048/99: “As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO.“ Cabe salientar que o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, no julgamento de Recurso Especial representativo da controvérsia (Tema 1.083), definiu que: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." No julgado ficou definido que, a partir da edição do Decreto 4.882/2003, é necessário que haja referência pelo critério NEN a níveis superiores a 85 dB para que a atividade seja considerada especial, sendo desnecessária a indicação do NEN para o reconhecimento como especial de períodos anteriores à edição da norma supracitada. Desse modo, o período anterior a 19/11/2003 deve ser avaliado de acordo com o regramento vigente à época do desempenho das atividades. Por fim, deve ser afastada qualquer alegação a respeito da impossibilidade de qualificação de atividade especial em face do uso de equipamento de proteção individual, uma vez que, apesar do uso de tais equipamentos minimizar o agente agressivo ruído, ou qualquer outro, ainda assim persistem as condições de configuração da atividade desenvolvida pelo Autor como especial. Veja-se que o equipamento de proteção, quando utilizado corretamente, ameniza os efeitos em relação à pessoa, porém, não deixa de ser aquele ambiente de trabalho insalubre, uma vez que o grau de ruído ali verificado continua acima do previsto em Decreto para tipificação de atividade especial. 2. CASO CONCRETO A parte autora requer o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01/02/1984 a 12/01/1985, de 01/12/1987 a 30/05/1989, de 31/05/1989 a 11/09/1989, de 01/10/1989 a 06/08/1991, de 05/08/1991 a 01/04/1993, de 03/01/1994 a 28/04/1995 e de 29/04/1995 a 14/08/2006. Administrativamente (id. 33044247 – páginas 21-22 e 24) foram enquadrados como especiais os períodos de 01/12/1987 a 01/05/1989 (ELITE ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA), de 01/10/1989 a 06/08/1991 (TAM TRANSPORTES AEREOS REGIONAIS SA), de 05/08/1991 a 31/03/1993 (VIACAO AEREA SAO PAULO S A) e de 01/04/1994 a 28/04/1995 (RIO SUL LINHAS AEREAS S.A. – FALIDA). No entanto, ao confrontar a CTPS com o CNIS, existem algumas inconsistências e, considerando a presunção de veracidade das anotações, devem ser considerados como especiais os períodos de 01/12/1987 a 30/05/1989 (ELITE ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA) e 05/08/1991 a 01/04/1993 (VIACAO AEREA SAO PAULO S A), conforme anotações em CTPS (id. 33044236 – páginas 14, 15 e 27). Portanto, permanecem controversos os períodos de 01/02/1984 a 12/01/1985 (AEROCLUBE DE SAO PAULO), de 31/05/1989 a 11/09/1989 (TAXI AEREO WILSON LTDA), de 03/01/1994 a 31/03/1994 (RIO SUL LINHAS AEREAS S.A. – FALIDA) e de 29/04/1995 a 14/08/2006 (RIO SUL LINHAS AEREAS S.A. – FALIDA), observando que o vínculo com Táxi Aéreo Wilson Ltda. tem data de início em 02/05/1989, conforme CNIS e CTPS, motivo pelo qual considero a existência de erro material na anotação presente na inicial. No caso concreto, afasto a utilização dos laudos e formulários apresentados como prova emprestada, visto que o autor não foi parte naquelas demandas na seara trabalhista e os demais documentos estão em nome de terceiros (id. 254531983, id. 254531988, id. 254531993, id. 254531996, id. 254532000 e id. 254532509). Saliento que as ações movidas por terceiros não são pertinentes para averiguar a exposição específica do autor aos agentes nocivos em seu ambiente de trabalho. Friso que o inconformismo ou discordância com as informações apresentadas pelo empregador no PPP devem discutidos em ação própria, na seara trabalhista, na qual o autor figure como parte. Passo a analisar os períodos controversos. 1) de 01/02/1984 a 12/01/1985 (AEROCLUBE DE SAO PAULO) Em CTPS foi anotado o cargo “auxiliar controlador voo” (id. 33044236 – página 13), em estabelecimento caracterizado como “clube aero desportivo”. Conforme fundamentação acima, é viável o enquadramento deste período como especial, com fundamento na categoria profissional. 2) de 02/05/1989 a 11/09/1989 (TAXI AEREO WILSON LTDA) Em CTPS foi anotado o cargo “copiloto” e, a partir de 01/08/1989, “piloto de aviação comercial” (id. 33044236 – páginas 14 e 18), em estabelecimento caracterizado como “transporte aéreo”. Conforme fundamentação acima, é viável o enquadramento deste período como especial, com fundamento na categoria profissional. 3) de 03/01/1994 a 31/03/1994 (RIO SUL LINHAS AEREAS S.A. – FALIDA) Em CTPS foi anotado o cargo “copiloto estagiário” (id. 33044236 – página 32), em estabelecimento caracterizado como “transporte aéreo”. No PPP com data de emissão em 12/12/2016 (id. 31372996 e id. 33044244 – páginas 9-11), não há responsável técnico pelos registros ambientais nem descrição de agentes nocivos. Todavia, não é possível o reconhecimento de atividade especial neste intervalo, uma vez que o formulário descreve que o autor exerceu suas atribuições em “treinamento em sala de aula e simulador de voo”. 4) de 29/04/1995 a 14/08/2006 (RIO SUL LINHAS AEREAS S.A. – FALIDA) Este período está presente no PPP do item anterior e, diante da ausência de responsável técnico e da descrição dos agentes nocivos, não permite o enquadramento como atividade especial. Considerando o laudo pericial produzido em juízo (id. 269954056), verifico que foi detectado o agente nocivo ruído em 87,1 dB (NEN) e apontada a “periculosidade pela exposição do Autor a substância inflamável, tal exposição ocorria no processo de reabastecimento da aeronave”. O autor exerceu as funções de copiloto e comandante, cujas atribuições descritas no laudo não contêm o necessário liame com a exposição aos inflamáveis. Além disso, a jurisprudência é firme no sentido de que a percepção de adicional de periculosidade não resulta no reconhecimento da atividade especial para fins previdenciários. No que se refere ao agente nocivo ruído aferido em 87,1 dB, conforme fundamentação acima, é cabível o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997 (limite legal de 80 dB) e de 19/11/2003 a 14/08/2006 (limite legal de 85 dB), pois no intervalo de 06/03/1997 a 18/11/2003 o patamar legal é de 90 dB. 3. APOSENTADORIA A contagem administrativa apurou 34 anos, 9 meses e 16 dias de tempo de contribuição. Ocorre que, na inicial, o autor pleiteia a concessão do benefício nos termos da Lei nº 13.183/2015. A Medida Provisória nº 676, publicada em 18 de junho de 2015, incluiu o artigo 29-C na Lei nº 8.213/91 e estabeleceu nova forma de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição ao afastar a aplicação do fator previdenciário nas hipóteses nas quais a somatória da idade e das contribuições, na data do requerimento, atinge ao menos 85 pontos (segurada mulher) e 95 pontos (segurado homem), observado o tempo mínimo de contribuição, respectivamente, de 30 e 35 anos. Referida Medida Provisória foi convertida na Lei nº 13.183/2015 e suas disposições vigoraram até a EC 103/2019. As regras valem, portanto, de 18/06/2015 a 13/11/2019, facultando a incidência do fator previdenciário na aposentadoria por tempo de contribuição, ressaltando que a pontuação se restringe a 85/95 e 86/96, diante das regras trazidas pela EC 103/2019. Considerando as retificações acima (de 01/12/1987 a 30/05/1989, ELITE ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA e 05/08/1991 a 01/04/1993, VIACAO AEREA SAO PAULO S A), bem como os períodos especiais de 01/02/1984 a 12/01/1985 (AEROCLUBE DE SAO PAULO), de 02/05/1989 a 11/09/1989 (TAXI AEREO WILSON LTDA), de 29/04/1995 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 14/08/2006 (RIO SUL LINHAS AEREAS S.A. – FALIDA), o autor obtém 37 anos, 1 mês e 25 dias de tempo de contribuição, suficientes para a concessão da aposentadoria. No entanto, não implementa os requisitos para afastar o fator previdenciário segundo as regras do artigo 29-C, da Lei nº 8.213/91, pois atingiu 93,58 pontos na DER em 07/11/2019. Dispositivo. Considerando a contagem administrativa, impõe-se reconhecer a ausência de interesse processual da parte autora, com a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, in fine, do Código de Processo Civil, em relação ao reconhecimento de atividade especial no período de 20/01/1986 a 28/04/1995. Posto isso, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora, para condenar o INSS a: 1) retificar os períodos de 01/12/1987 a 30/05/1989, ELITE ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA e 05/08/1991 a 01/04/1993, VIACAO AEREA SAO PAULO S A); 2) reconhecer e averbar como atividade especial os períodos de 01/02/1984 a 12/01/1985 (AEROCLUBE DE SAO PAULO), de 02/05/1989 a 11/09/1989 (TAXI AEREO WILSON LTDA), de 29/04/1995 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 14/08/2006 (RIO SUL LINHAS AEREAS S.A. – FALIDA), convertendo-os em comum, os quais devem ser somados aos demais períodos reconhecidos administrativamente, para o fim de conceder a aposentadoria por tempo de contribuição, na DER em 07/11/2019. Condeno, ainda, o INSS a pagar os valores devidamente atualizados e corrigidos monetariamente, na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal vigente, e normas posteriores do Conselho da Justiça Federal. As prestações em atraso devem ser corrigidas monetariamente, desde quando devida cada parcela e os juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos da lei. Considerando o estabelecido no Tema 692 do STJ, deixo de determinar a execução provisória do julgado, tendo em vista que a parte autora está vertendo contribuições na qualidade de contribuinte individual até o momento. Conforme o disposto no caput do art. 85 do Código de Processo Civil, bem como em face da norma expressa contida no § 14 daquele mesmo artigo de lei, condeno o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência no montante de 10% sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado. Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Deixo de determinar a remessa necessária, nos termos do artigo 496 do Código de Processo Civil, visto que, no presente caso, é patente que o proveito econômico certamente não atingirá, nesta data, o limite legal indicado no inciso I, do § 3º, do artigo mencionado. Além disso,
trata-se de medida que prestigia os princípios da economia e da celeridade processual. Custas na forma da lei. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades pertinentes. P. R. I. C. AUTOR(A): JOSE LUIS FIDENCIO GNECCO ASSUNTO: Aposentadoria por Tempo de Contribuição CPF: 074.907.578-35 Nº do PIS/PASEP: 1.126.660.962-2 DATA DO AJUIZAMENTO: 25/04/2020 DATA DA CITAÇÃO: 02/06/2020 PERÍODO(S) RECONHECIDO(S) JUDICIALMENTE: 1) retificar os períodos de 01/12/1987 a 30/05/1989, ELITE ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA e 05/08/1991 a 01/04/1993, VIACAO AEREA SAO PAULO S A); 2) reconhecer e averbar como atividade especial os períodos de 01/02/1984 a 12/01/1985 (AEROCLUBE DE SAO PAULO), de 02/05/1989 a 11/09/1989 (TAXI AEREO WILSON LTDA), de 29/04/1995 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 14/08/2006 (RIO SUL LINHAS AEREAS S.A. – FALIDA), convertendo-os em comum, os quais devem ser somados aos demais períodos reconhecidos administrativamente, para o fim de conceder a aposentadoria por tempo de contribuição, na DER em 07/11/2019. SÃO PAULO, 2 de maio de 2023.