Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: COMARPLAST INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a)
EXECUTADO: VITOR KRIKOR GUEOGJIAN - SP247162, ARTUR RICARDO RATC - SP256828 D E C I S Ã O
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0065168-80.2015.4.03.6182 / 9ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Vistos, etc.
Trata-se de exceção de pré-executividade ofertada pela executada COMARPLAST INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, na qual requer seja reconhecida a inexigibilidade dos débitos executados nos autos, porquanto refletem a cobrança de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ID nº 46455352, p.119/130). Intimada, a exequente sustentou o indeferimento da exceção ao argumento de que a matéria aduzida pela excipiente é oponível somente em sede de embargos, por demandar dilação probatória. (ID nº 46455352, p.141/147). É o relatório. Decido. De início, anoto que somente é cabível a exceção de pré-executividade quando se trate de questão que possa ser reconhecida de plano, sem dilação probatória e reconhecíveis de ofício (Súmula nº393, STJ). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, Tema 69, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." Contudo, em sede de embargos de declaração, modulou os efeitos do julgado pelos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (g.n.) Sobre o tema ora debatido, importante também mencionar o posicionamento prevalente do STJ, seguindo a diretriz definida pela Suprema Corte: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MODULAÇÃO OCORRIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 574.706, COM REPERCUSSÃO GERAL. FATO NOVO. ART. 493 DO CPC/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO IMPUGNADA PELA FAZENDA EM SEU RECURSO ESPECIAL E, POR CONSEQUÊNCIA, NÃO CONHECIDA NO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. A Fazenda Nacional alega omissão em relação a um fato novo (julgamento pelo STF dos Embargos Declaratórios no RE 574.706) que implica necessidade de reconhecer a nulidade do acórdão regional para que seja proferido novo julgamento em conformidade com a decisão do STF. 2. Com efeito, na hipótese em tela ocorreu o superveniente julgamento dos Embargos de Declaração pelo STF no RE 574.706 (Tema 69), ocasião em que houve a modulação dos efeitos do julgamento em Repercussão Geral que entendeu pela exclusão do ICMS (destacado na nota fiscal) da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que a produção de efeitos do julgado se dê após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 3. A matéria foi pacificada pela Segunda Turma no julgamento dos EDcl no AgInt no AREsp 1.821.102/SC, ocorrido em 5.10.2021, Rel. Ministra Assusete Magalhães, ocasião na qual se entendeu pela não configuração do fato superveniente. 4. Para o reconhecimento de fato superveniente (art. 493 do CPC/2015), é necessário, além do conhecimento do recurso, que haja relação entre o objeto recursal e aludido fato superveniente.
Trata-se de decorrência lógica do princípio tantum devolutum quantum apellatum. 5. No caso, a Fazenda Nacional, em seu Recurso Especial, impugnou tão somente a questão relativa ao critério de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins: se o ICMS a recolher ou o ICMS a destacar. A questão relativa à modulação de efeitos, que diz respeito à própria exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (questão preliminar ao critério de cálculo), não foi objeto do Recurso Especial. 6. Não há como se alegar omissão sobre matéria que não foi objeto de impugnação em Recurso Especial e, por consequência, não chegou a ser conhecida nesta Corte Superior. 7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a observância dos precedentes em Repercussão Geral, conforme previsão do art. 927, III, do CPC/2015, será feita caso se venha a examinar o mérito da causa" (STJ, Aglnt nos EDcl no AgRg no Ag 1.216.292/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 9.5.2018), o que não é a hipótese dos autos. 8. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais e destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica na hipótese. 9. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1821678/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) Assim, à cada caso trazido à discussão deve se aplicar a modulação dos efeitos consolidada pelo STF. Ou seja, 1) os créditos tributários cujos fatos geradores sejam posteriores à 15.03.2017 não podem sofrer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, 2) os créditos tributários cujos fatos geradores sejam anteriores à 15.03.2017 só serão passíveis de revisão caso questionados em sede judicial e/ou administrativa até a referida data. Nos autos, observo que os débitos executados remontam ao período de 09/2005 a 10/2005, 09/2007 a 12/2007, 01/2008 a 10/2008 e 12/2013. A exceção de pré-executividade foi oposta em 13/05/2019 (fls.132/135), o que impede, portanto, a análise revisional das CDAs em cobrança no tocante à inclusão do ICMS na base de cálculo PIS/COFINS.
Diante do exposto, indefiro a exceção de pré-executividade. Sobre a possibilidade de atos constritivos – em especial, por meio de bloqueio e penhora de ativos financeiros pelo Sisbajud – a recaírem sobre o patrimônio de empresa em regime de recuperação judicial, importante tecer as seguintes considerações: Com o advento da Lei n.º 14.112/2020, a matéria passou a ser assim tratada pela Lei n.º 11.101/2005: Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica: I - suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime desta Lei; II - suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor, inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência; III - proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência. (...) § 7º-B. O disposto nos incisos I, II e III do caput deste artigo não se aplica às execuções fiscais, admitida, todavia, a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do art. 69 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), observado o disposto no art. 805 do referido Código. Ou seja, há previsão legal expressa de que o deferimento do processamento da recuperação judicial não acarreta a suspensão do curso das execuções fiscais, em especial dos atos de constrição patrimonial determinados neste tipo de processo. Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL PENHORA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Diante da entrada em vigor das alterações promovidas na Lei de Falências (Lei 14.112/2020), não se mantém a suspensão das execuções fiscais, em razão do deferimento da recuperação judicial da empresa. 2. Em recente decisão, proferida em 13.04.2021, o MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, promoveu a desafetação do Tema 987 do STJ, referente à “possibilidade da prática de atos constritivos em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal”, haja vista a supramencionada alteração legislativa. 3. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017177-32.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 02/12/2021, DJEN DATA: 07/12/2021)
Ante o exposto, verifica-se que é possível a medida pleiteada pelo exequente. Com vistas à eficiência dos atos processuais, manifeste-se a União, no prazo de 10 (dez) dias, sobre o requerimento formulado no item 9 na petição de ID nº 58658611, tendo em vista a certidão do oficial de justiça de fls.255. Após, tornem conclusos. Intimem-se. SãO PAULO, 11 de março de 2022.