Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: PROMON ENGENHARIA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) ADVOGADO do(a)
APELANTE: MARIA EDUARDA CUSTODIO RADUSEWSKI - RJ215906-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: MARIA LUIZA FAVERET CAVALCANTI GARCIA DE SOUZA - RJ75949-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PROMON ENGENHARIA LTDA, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) ADVOGADO do(a)
APELADO: MARIA EDUARDA CUSTODIO RADUSEWSKI - RJ215906-A ADVOGADO do(a)
APELADO: MARIA LUIZA FAVERET CAVALCANTI GARCIA DE SOUZA - RJ75949-A DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5020937-22.2021.4.03.6100
Trata-se de remessa necessária e apelações, interpostas pela União Federal (Fazenda Nacional), e Promon Engenharia Ltda., em face da r. sentença que concedeu a segurança, para declarar a inexigibilidade da incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a taxa Selic recebida em decorrência de repetições de indébito, bem como o direito à compensação dos recolhimentos indevidos, observada a prescrição quinquenal. Em suas razões recursais, a parte apelante União Federal (Fazenda Nacional), preliminarmente, alega a necessidade de suspensão do feito, até o trânsito em julgado do acórdão proferido no RE nº 1.063.187, Tema nº 962 do E. STF. No mérito, sustenta, em síntese, a constitucionalidade e legalidade da incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores da taxa SELIC recebidos em decorrência de indébitos tributários. Em suas razões recursais, a parte apelante Promon Engenharia Ltda. sustenta, em síntese, seu direito líquido e certo à inexigibilidade da incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS não somente no que tange aos valores da taxa Selic, mas também de correção monetária e juros de mora acrescidos ao indébito tributário. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Eg. Corte. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço da remessa necessária e das apelações, e passo aos respectivos exames. Nos termos do art. 932 do CPC, incumbe ao relator, por decisão monocrática: não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou não impugnado em específico quanto aos fundamentos da decisão recorrida (inciso III); negar provimento a recurso contrário a súmulas de Tribunais Superiores ou da própria Corte (inciso IV, a), a julgados repetitivos de Cortes Superiores (inciso IV, b) e a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso IV, c); e, facultadas contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida contrariar súmula de Tribunais Superiores ou da própria Corte (inciso V, a), julgado repetitivo de Cortes Superiores (inciso V, b), e entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso V, c). Segundo a Corte Superior, a legislação processual também permite "ao relator decidir monocraticamente o recurso, quando amparado em jurisprudência dominante ou Súmula de Tribunal Superior, consoante exegese do art. 932, IV e V, do CPC/2015. Eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno" (AgInt nos EDcl no CC 139.267, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 18/11/2016; AINTARESP 1.524.177, Rel. Min. MARCO BELLIZZE, DJE 12/12/2019; AIRESP 1.807.225, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 26/11/201; AIRESP 1.702.970, Rel. Min. PAULO SANSEVERINO, DJE 30/08/2019; AIRESP 1.365.096, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJE 01/07/2019; e AIRESP 1.794.297, Rel. Min. OG FERNANDES, DJE 12/06/2019). A hipótese comporta julgamento sob tais parâmetros. Com efeito, no tocante à incidência do PIS e da COFINS sobre a Taxa Selic (e outros índices) aplicada na restituição do indébito tributário, no levantamento de depósitos judiciais e nos pagamentos efetuados em atraso, a questão deve ser solucionada à luz da tese firmada no julgamento do Tema 1.237 do C. STJ, cujo paradigma foi assim ementado, in verbis: "Os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas." Dessa forma, como bem decidido pelo C. STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, os valores de juros, calculados pela Taxa Selic ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, cumulativas e não cumulativas Ressalto que, publicado o acórdão paradigma, a tese firmada deve ser aplicada aos processos em curso, independentemente do trânsito em julgado, nos termos do art. 1.040 do CPC. No tocante à controvérsia acerca da inexigibilidade de crédito tributário relativo ao IRPJ e à CSLL, incidentes sobre a Taxa Selic, devidos nas repetições de indébitos tributários, primeiramente, observo que, quanto ao pedido de sobrestamento do feito, cumpre observar que não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos, mas apenas dos recursos extraordinários e respectivos agravos. Ademais, o acórdão exarado nos autos do RE 1.063.187 transitou em julgado em 10/6/2022. Portanto, não há impedimento ao julgamento. No mérito, diga-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.063.187, em repercussão geral, proferiu a seguinte decisão: "O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao §1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator. Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques, inicialmente, não conheciam do recurso e, vencidos, acompanharam o Relator, para negar provimento ao recurso extraordinário da União, pelas razões e ressalvas indicadas. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". A matéria, objeto do Tema 962, foi julgada em 24/9/2021, pelo Plenário do STF, que aprovou a tese do relator, Ministro Dias Toffoli, por maioria dos votos. Assim, diante do quanto decidido pelo Plenário do STF, no sentido de que "os juros de mora estão fora do campo de incidência do IRPJ e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor". Conclui-se que o resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL. Ocorre que os embargos de declaração opostos pela PGFN, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.063.187/SC foram acolhidos em parte pelo STF para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão da Taxa Selic incidente sobre o indébito tributário nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Restou consignado, destarte que, a declaração de inconstitucionalidade possui efeito ex nunc, incidindo a partir de 30/09/2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ressalvadas, contudo: a) as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito, em 17/09/2021, e, b) os fatos geradores anteriores à 30/09/2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral, in verbis: "Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema nº 962. Ausência de contradição quanto ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88. Prestação de esclarecimento. Modulação dos efeitos da decisão. 1. O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo. 2. No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 962: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. 3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos." (RE 1063187 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 11-05-2022 PUBLIC 12-05-2022 REPUBLICAÇÃO: DJe-093 DIVULG 13-05-2022 PUBLIC 16-05-2022) No presente caso, a ação foi ajuizada em 03/08/2021, antes do marco temporal estabelecido no julgamento dos embargos declaratórios, em 17/09/2021. Destarte, faz jus a autora à exclusão do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à Taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário dos valores indevidamente recolhidos e não prescritos nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento.Registre-se que não é cabível a restituição do indébito em espécie na esfera administrativa, conforme entendimento consolidado pelo E. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.420.691, sob o regime de repercussão geral (Tema 1262), ocasião em que se firmou a tese de que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". A compensação administrativa deverá ser realizada somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP). Não obstante, compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do tributo a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/07. A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995.
Ante o exposto, com supedâneo no art. 932 do CPC, nego provimento ao recurso de apelação da parte impetrante e dou parcial provimento ao recurso de apelação da União e à remessa necessária, para manter a incidência do PIS e da COFINS sobre os valores da taxa Selic, e outros índices, recebidos em decorrência de indébitos tributários, bem como esclarecer sobre os parâmetros a serem observados quando da compensação, nos termos da fundamentação acima. Descabe condenação ao pagamento de honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Publique-se. Intime(m)-se. Certificado o trânsito em julgado e procedidas as devidas anotações, remetam-se os autos ao juízo de origem. São Paulo, data da assinatura digital. ADRIANA PILEGGI Desembargadora Federal