Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: HOUSE 36 PRESENTES LTDA Advogados do(a)
APELADO: LUCAS PEREIRA SANTOS PARREIRA - SP342809-A, PAULO ROSENTHAL - SP188567-A, VICTOR SARFATIS METTA - SP224384-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004018-60.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: HOUSE 36 PRESENTES LTDA Advogados do(a)
APELADO: LUCAS PEREIRA SANTOS PARREIRA - SP342809-A, PAULO ROSENTHAL - SP188567-A, VICTOR SARFATIS METTA - SP224384-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: HOUSE 36 PRESENTES LTDA Advogados do(a)
APELADO: LUCAS PEREIRA SANTOS PARREIRA - SP342809-A, PAULO ROSENTHAL - SP188567-A, VICTOR SARFATIS METTA - SP224384-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Doutor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo a. Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706), cuja ementa ainda não se encontra disponível, porém a decisão do julgamento já fora publicada nos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, haja vista que os presentes autos foram ajuizados em 19.02.2018, a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017. Quanto à sucumbência, valho-me do entendimento esposado pelo e. Desembargador Federal Carlos Muta, em feitos de sua relatoria concernentes à matéria em discussão, verbis: "Sucede, porém, que, no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. A partir do critério fixado na sentença, já adotando percentuais mínimos dos incisos do § 3º do artigo 85, CPC, sobre o valor do proveito econômico obtido, mas considerado cada disputante diante do acolhimento parcial do pedido, a sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. Resolve-se, nestes termos, portanto, a distribuição proporcional e recíproca da sucumbência e da condenação em verba honorária, sem compensação entre as partes."
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004018-60.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União contra a r. sentença que julgou procedente a ação de procedimento comum ajuizada por House 36 Presentes Ltda. O juízo a quo reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN e do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista que tais parcelas não se caracterizam como receita da sociedade empresária. Sua Excelência, ainda, afirmou pelo direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, nos termos da legislação vigente àquela época, corrigidos pela taxa SELIC, somente após o trânsito em julgado, nos moldes do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Quanto aos honorários advocatícios, fixou-os nos patamares mínimos do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil. A apelante alega, em síntese, que: a) deve ser suspenso o julgamento da presente demanda, haja vista que o RE nº 574.706 ainda não transitou em julgado, restando pendente o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, pretendendo a modulação de efeitos; b) o ICMS caracteriza-se como receita e, por essa razão, deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS e, ademais, as exclusões daquela base de cálculo são apenas as delimitadas na legislação de regência, sendo certo que com a instituição da Lei nº 12.973/14, não há o que se falar em mácula na incidência do PIS e da COFINS sobre a receita que ingressa no caixa da apelada a título de ICMS; c) caso o entendimento se firme pela possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é de rigor o reconhecimento de que apenas o ICMS a recolher que possa ser excluído das mencionadas bases de cálculo, haja vista que apenas esta parcela que não se configura como receita da ora apelada; d) não é possível a restituição na via administrativa, cabendo a repetição via precatório nos casos de devolução em espécie; e) não podem ser aplicadas as alterações realizadas pela Lei nº 13.670/18 para a compensação, quando dos processos ajuizados anteriormente à vigência daquela lei; f) não se pode arbitrar os honorários advocatícios com base no valor da causa; Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Com o devido processamento, fora proferido o julgamento por esta e. Terceira Turma no seguinte sentido (ID nº 145347971): “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO PROCEDIMENTO COMUM. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. PARCELA A SER EXCLUÍDA. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REGRAMENTO ESPECÍFICO PARA “PAGAMENTO” NAS CONDENAÇÕES DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 100, DA CF. NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. LEGISLAÇÃO DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA OU DO ENCONTRO DE CONTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do A. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. Reforce-se que mesmo com as alterações posteriores na legislação que institui o PIS e a COFINS – Lei nº 12.973/14 – não tem o condão de afastar o quanto decidido, pois, conforme amplamente demonstrado, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. 3. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas, neste sentido é a jurisprudência desta Terceira Turma 4. Em relação unicamente ao ISSQN, embora tenha ocorrido o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos realizado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a legalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela relativa àquele tributo, a questão a ser tratada antecede a análise da legalidade, sendo certo que o vício combatido paira sob a constitucionalidade de tal exação, razão pela qual não se trata de afronta ao quanto decidido por aquela Corte Superior. Por outro lado,
trata-se de situação que visa respeitar o entendimento exarado pela Corte Suprema quanto ao tema. 5. No que concerne ao valor a ser excluído do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, razão assiste ao contribuinte, haja vista que, embora ainda pendente de julgamento os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE nº 574.706, o entendimento naquele precedente julgado sob o rito da Repercussão Geral é o de que o valor destacado na nota a título da tributação estadual é que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições federais, pois, é justamente aquela parcela que não encontra a natureza de receita para o contribuinte. 6. De fato, o artigo 100, da Constituição Federal é peremptório em reconhecer que os pagamentos a serem efetuados pelas Fazendas Públicas, após condenação judicial devem ser procedidos mediante o sistema de precatórios. 7. A razão de tal entendimento deve-se ao fato de impedir que exista qualquer preterição arbitrária pela Administração Pública nos pagamentos efetuados aos administrados, tornando-se necessária a formação da lista de credores da Fazenda Pública e, efetuando-se o pagamento na ordem estabelecida pela Constituição Federal. 8. O reconhecimento do direito à compensação, em sede judicial, se volta para a legislação vigente à época da propositura da demanda e, assim, conforme se verifica dos presentes autos, não vigia ainda a Lei nº 13.670/18 naquele momento. 9. Em outro giro, a autora não tem nenhum impedimento de realizar o procedimento de compensação da forma que melhor lhe aprouver, seja na modalidade reconhecida no momento do ajuizamento da demanda ou pela legislação superveniente no momento do encontro de contas, caso entenda que lhe seja mais favorável. 10. Insta salientar que não há como se reconhecer cada alteração do panorama normativo da compensação no curso do processo como passível de utilização pelo contribuinte, pois diversas mutações podem ocorrer até o trânsito em julgado, sendo certo que o direito à compensação poderá ser realizado, repita-se, pela legislação vigente à época do ajuizamento da demanda ou do encontro de contas. 11. No que tange à condenação dos honorários advocatícios, em análise pelo reexame necessário, entendo que apesar dos patamares constantes no artigo 85, § 3º, inciso I a V, do Código de Processo Civil, o intuito do legislador não é pautado pelo enriquecimento sem causa, devendo a fixação dos honorários ser realizada de forma equitativa, balizada pelos princípios da proporcionalidade, causalidade e razoabilidade, analisando-se o quanto dispõe o artigo 85, § 2º, da Lei Adjetiva Civil. 12. No caso dos autos, a matéria tratada é corriqueira e já sedimentada na jurisprudência, inclusive através do julgamento de repercussão geral pelo A. Supremo Tribunal Federal, ainda, verifica-se que não houve necessidade de dilação probatória com acompanhamento de perícia ou audiência, sendo que o tempo para a solução da demanda também não se demonstrou excessivo, o que enseja o reconhecimento do diminuto trabalho realizado. 13. Neste diapasão, é de rigor a condenação da União nos honorários advocatícios em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em respeito aos princípios acima elencados – proporcionalidade, razoabilidade, causalidade e equidade –. 14. Recurso de apelação desprovido; e, reexame necessário parcialmente provido.” Irresignada, a União opusera embargos de declaração, alegando, em resumo: a) o acórdão padece de omissão, pois não analisou a questão da necessidade de definitividade do julgamento do RE nº 574.706/PR, devendo ser suspensa a tramitação do presente feito, bem como em relação à expressa manifestação ao artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, sendo certo que a repercussão geral da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda não fora julgada pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual, o presente feito também deve ser suspenso por este fundamento e, finalmente, o entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, confirma o entendimento da Fazenda Pública no que se refere ao ISSQN; b) não há fundamentação acerca da parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS. Intimada a se manifestar, a embargada propugnou pelo não acolhimento dos embargos de declaração opostos. Foi proferida a seguinte decisão em sede de embargos de declaração (ID nº 153776484): “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PROSSEGUIMENTO NA TRAMITAÇÃO DO FEITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.035, § 5º, CPC. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. PARCELA DO TRIBUTO ESTADUAL A SER EXCLUÍDO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil. Ainda, não fora determinada a suspensão nacional dos processos que tratam da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que o efeito suspensivo delimitado no atual Código de Processo Civil é ope juris e não ope legis, razão pela qual, enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não subsiste. 2. O acórdão não se baseou unicamente na decisão do RE nº 574.706/PR, por outro lado, o entendimento firmado se dá pela evolução jurisprudencial acerca do tema pelos Tribunais pátrios e pelo quanto já decidido reiteradamente nessa E. Terceira Turma, sendo certo que a ausência de trânsito em julgado daquele paradigma não interfere na decisão proferida nesses autos. 3. Quanto à alegada omissão em relação a não manifestação expressa acerca do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, melhor sorte não acompanha a embargante, pois resta hialino que fora reconhecido que o ICMS não detém a natureza jurídica de receita da sociedade empresária, razão pela qual é impossível a incidência do PIS e da COFINS sobre tal parcela. 4. É de bom alvitre mencionar que, por se tratar de julgamento realizado sob a forma de repercussão geral pelo a. Supremo Tribunal Federal, a demonstração de que o caso posto a debate se subsume ao julgamento proferido pela a. Corte Suprema, demonstra-se como fundamentação idônea da decisão, pois as próprias razões do direito a ser aplicado já se encontram com a devida vinculação automática ope legis e expostas na decisão objeto de repercussão geral. 5. Destarte, as razões para o entendimento da parcela do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições foram suficientemente expendidas em sede do julgamento do recurso de apelação e do reexame necessário, não se acolhendo a insurgência da Fazenda Nacional também quanto a este ponto. 6. Embargos de declaração rejeitados.” Contra tal decisão, a União interpôs recurso especial e recurso extraordinário. Devidamente intimadas, a impetrante apresentou as contrarrazões aos recursos interpostos. Encaminhado os autos à E. Vice-Presidência deste Tribunal, foi proferida a seguinte decisão (ID nº 160613350): “Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. Decido. Parte da controvérsia recursal cinge-se à matéria discutida nos autos do RE 574.706, alçado como representativo de controvérsia (tema 69 da repercussão geral). Em Sessão de julgamento realizada em 15.3.2017, o Supremo Tribunal Federal apreciou o mérito do recurso paradigmático mencionado e firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". A União opôs embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário daquela Corte Superior. O julgamento desses embargos declaratórios foi concluído na data de 13.5.2021. Por maioria de votos, o Pleno do STF os acolheu parcialmente para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que ocorram após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. Conforme assentado no voto da E. Ministra Cármen Lucia, relatora do feito, reputou-se “Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento”. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições em apreço, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. No caso concreto, a ação judicial foi ajuizada após a data de 15.03.2017, o que impõe a devolução dos autos para o órgão fracionário deste Tribunal, a teor do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF. Em face do exposto, determino a devolução dos autos à Turma Julgadora.” É o relatório. O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO: Peço vênia para divergir do e. Relator, tão somente, na revisão da distribuição da sucumbência. Já me manifestei outrora pelo reconhecimento da sucumbência recíproca em razão da modulação estabelecida pela Suprema Corte no RE nº 574.706/PR. Não obstante, após reflexão, cheguei à conclusão de que a sucumbência deve recair integralmente sobre a União Federal. A questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS se arrastou por cerca de 20 anos, impulsionando milhares de contribuintes a se socorrerem do Judiciário. Os debates jurídicos em torno da questão foram complexos e por longa data suscitaram divergências jurisprudenciais. Em 2007, a AGU ajuizou Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, pedindo que a Suprema Corte declarasse em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS. Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. E, em meio a essa polêmica, esta E. Corte Regional já possuía precedentes no mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal. Até que, finalmente, o Plenário do STF, na sessão de 13/05/2021, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão. Nos termos do voto da e. Relatora Carmen Lúcia, a modulação se fez necessária para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários. Certamente, objetivou-se minimizar o impacto que a tese geraria nos cofres públicos. Sob este aspecto e considerando que a modulação não é instrumento de controle de constitucionalidade, tenho que a condenação do contribuinte ao pagamento de honorários em percentual fixado sobre as parcelas que deixou de repetir esvaziaria a vitória obtida no reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Não se está diante da sucumbência recíproca. A ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida. A modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte. Nesse sentido, trago precedente da E. Sexta Turma: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. ICMS. PIS E COFINS. RE nº 574.706-PR. EFEITOS DO JULGADO APÓS 15.3.2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material. 2. Na espécie, o voto condutor teve como fundamento o julgamento proferido pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. O E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 4. Quanto ao direito à compensação/restituição, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A parte autora poderá compensar/restituir o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. 5. Mantida a condenação da União Federal em honorários advocatícios fixados na r. sentença no patamar mínimo de que tratam os incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC/2015, considerando as escalas de proveito econômico legalmente estabelecidas, patamar percentual este que incidirá sobre o valor a ser apurado na fase de liquidação. Não há que se falar em sucumbência recíproca, uma vez que, embora a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706, o objetivo principal da ação era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e esta foi concedida. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos integrativos. (ApCiv 5000796-38.2020.43.03.6125 – Desembargadora federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, j. 29/07/2021) Entendo, pois, que deve ser mantida a condenação da União Federal ao pagamento dos honorários advocatícios, tal como fixado no v. aresto ID 145347971.
Ante o exposto, peço vênia para divergir quanto ao reconhecimento da sucumbência recíproca. No mais, acompanho o e. Relator. É o voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004018-60.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para adequar o julgado ao disposto no RE nº 574.706 e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo contribuinte em menor extensão, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017; e, ACOLHO EM PARTE os embargos de declaração da União, COM EFEITOS INFRINGENTES, para aplicar a modulação dos efeitos da decisão conforme o julgamento do RE n.º 574.706, com a consequente repercussão sobre a sucumbência, conforme fundamentação supra. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. SUJEIÇÃO À MODULAÇÃO DE EFEITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NÃO RECONHECIDA. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PROVIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ENTE PÚBLICO ACOLHIDOS EM PARTE. 1. É sabido que o C. Supremo Tribunal Federal reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 2. Na hipótese, há que se considerar a conclusão do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR, na medida em que se trata de decisão proferida em sede de repercussão geral com eficácia erga omnes e efeito vinculante, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil. 3. O parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte, conforme modulação de efeitos definida pelo Plenário da Suprema Corte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15.03.2017, data do julgamento do RE 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação. De outro modo, para as ações posteriormente ajuizadas, a devolução de valores está limitada a esta data. 4. Na espécie, considerando a data da propositura da discussão judicial ou administrativa da questão constitucional, verifica-se que a pretensão é atingida pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, limitando, portanto, o reconhecimento do indébito fiscal e o direito ao respectivo ressarcimento, conforme pronunciamento da Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706. 5. Considerando que a modulação não é instrumento de controle de constitucionalidade, é certo que a condenação do contribuinte ao pagamento de honorários em percentual fixado sobre as parcelas que deixou de repetir esvaziaria a vitória obtida no reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. 6. Não se está diante da sucumbência recíproca. A ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida. A modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte. 7. Apelação do contribuinte provida e embargos de declaração da União Federal acolhidos em parte, em juízo de retratação. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, a Turma, por unanimidade, exercendo o juízo positivo de retratação, DEU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo contribuinte, em menor extensão, e, por maioria, ACOLHEU EM PARTE os embargos de declaração da União, nos termos do voto do Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, vencidos o Relator e o Des. Fed. CARLOS MUTA, que o faziam em extensão diversa. Lavrará o acórdão o Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.