Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2892790/SP (2025/0105470-7)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
AGRAVANTE: ROGELIO NOGUEIRA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ROGELIO NOGUEIRA, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 1964/1965): PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334-A DO CÓDIGO PENAL. ART. 70 DA LEI N. 4.117/62 E ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. DISTINÇÃO. HABITUALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. CONTRABANDO E DELITO CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PARA AMBOS OS DELITOS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVANTE. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. ADMISSIBILIDADE. DETENÇÃO. RECLUSÃO. REGIME INICIAL FIXADO SEPARADAMENTE. REPARAÇÃO CIVIL AFASTADA. 1. A autoria e materialidade dos delitos do art. 334-A, caput, e §1º, inc. I, do Código Penal e art. 70 da Lei nº 4.117/62 encontram-se plenamente comprovadas pelos documentos carreados aos autos, que evidenciam que o réu foi preso em flagrante transportando 561.500 (quinhentos e sessenta e um mil e quinhentos) maços de cigarros estrangeiros de diversas marcas. Além disso, no interior do veículo em que ele era passageiro, foi constatada a instalação de um transceptor móvel FM de radiocomunicação, em regular condição de uso. 2. Revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido de que subsiste a vigência tanto do art. 70 da Lei n. 4.117/62 quanto do art. 183 da Lei n. 9.472/97. A tipificação dependerá, quanto ao primeiro, da inexistência do caráter habitual da conduta, enquanto a do segundo, inversamente, quando se caracteriza a habitualidade (STF, HC n. 128.567, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 08.09.15; STF, HC n. 115.137, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.12.13; STF, HC n. 93.870, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20.04.10; STJ, AgRg no Agravo em REsp n. 743.364, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 19.04.16). 3. Revejo meu entendimento para reconhecer a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal para o crime de contrabando, dada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a paga ou promessa de recompensa não é circunstância inerente ao tipo penal do art. 334-A do Código Penal (STJ, AgInt no REsp n. 1.457.834, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17.05.16; STJ, REsp n. 1.317.004, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23.09.14). 4. Revejo o meu entendimento para acompanhar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal no sentido de que, para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena na sentença condenatória, na hipótese de concurso material de infrações apenadas com reclusão e detenção, deve ser aplicado o regime inicial correspondente para cada um dos crimes, em conformidade com o disposto nos arts. 69 e 76, ambos do Código Penal, não se aplicando o art. 111 da LEP, que trata, exclusivamente, de unificação das penas no âmbito da execução (STJ, AgRg no AREsp n. 2.590.721 SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 10.09.24; AgRg no AREsp n. 2.181.588, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 23.03.23; AgRg no REsp n. 1.993.618, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 06.03.23; TRF da 3ª Região, ACr n. 5009967-40.2019.4.03.6000, Rel. Des. Fed. Ali Mazloum, j. 25.06.24; ACr n. 5001425-56.2021.4.03.6002 MS, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 07.10.22). 5. Na primeira fase da dosimetria da pena relativa ao crime de contrabando, deve-se levar em conta a quantidade elevada de cigarros apreendidos (561.500 mil maços), razão pela qual a pena-base deve ser aumentada em 2/3 (dois terços), totalizando em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Na segunda fase, considerada a agravante do art. 62, IV, do Código Penal, a pena deve ser aumentada em 1/6 (um sexto), totalizando a pena intermediária em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Na terceira fase, à míngua de majorantes e minorantes, torno definitiva a pena em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. À vista do quantum da pena aplicada, fixo o regime inicial aberto para o seu cumprimento (CP, art. 33, § 2º, “c”). 6. Quanto ao crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62, na primeira fase da dosimetria da pena, a pena-base deve ser fixada em 1 (um) ano de detenção. Na segunda fase, considerada a agravante do art. 62, IV, do Código Penal, a pena deve ser aumentada em 1/6 (um sexto), totalizando a pena intermediária em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção. Na terceira fase, à míngua de majorantes e minorantes, torno definitiva a pena em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção. À vista do quantum da pena aplicada, fixo o regime inicial aberto para o seu cumprimento (CP, art. 33, § 2º, “c”). 7. Mantida a aplicação do concurso material previsto no art. 69 do Código Penal, a pena privativa de liberdade definitiva do réu resulta em 5 (cinco) anos e 20 (vinte) dias, correspondendo a 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, executando-se inicialmente a pena de reclusão. 8. Ante a quantidade de pena privativa de liberdade aplicada (5 anos e vinte dias), incabível a sua substituição por penas restritivas de direito (CP, art. 44). 9. Na denúncia, o Ministério Público Federal requereu apenas o efeito específico da inabilitação para dirigir (CP, art. 92, III) e a perda em favor da União do dinheiro apreendido (CP, art. 91), somente requerendo o pedido de reparação de danos em sede de alegações finais. Logo, ante a ausência de contraditório sobre o pedido de indenização, a condenação do réu à reparação civil prevista pelo art. 387, IV, do Código de Processo Penal deve ser afastada. 10. Apelação criminal do réu parcialmente provida. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 1181/1194), fundado na alínea a do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 109, inciso V, 110 e 59 do CP. Sustenta: (i) a decretação da prescrição do crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62; (ii) a redução da pena-base, tendo em vista a desproporcionalidade no aumento realizado. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 1999/2009), o Tribunal a quo reconheceu a extinção da punibilidade quanto ao delito do art. 70 da Lei nº 4.117/1962 e não admitiu o recurso especial quanto ao crime de contrabando (e-STJ fls. 2012/2017), tendo sido interposto o presente agravo (e-STJ fls. 2022/2029). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo conhecimento do agravo para negar seguimento ao recurso especial (e-STJ fls. 2060/2064). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recurso não merece acolhida. O TRF da 3ª Região, ao analisar a pena-base do envolvido, considerou (e-STJ fls. 1976): Na primeira fase da dosimetria da pena, deve-se levar em conta a quantidade elevada de cigarros apreendidos (561.500 mil maços), razão pela qual a pena-base deve ser aumentada em 2/3 (dois terços), totalizando 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; e HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. Não há qualquer ilegalidade a ser sanada, uma vez que a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que a quantidade de maços de cigarros apreendidas é fundamento idôneo para o aumento da pena-base, por indicar maior reprovabilidade da conduta (AgRg no AREsp n. 1.978.205/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 12/8/2024.). Precedentes: AgRg no REsp n. 2.143.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024; AgRg no AREsp n. 2.248.927/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 29/3/2023; AgRg no REsp n. 1.922.866/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.507.940/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024; AgRg no REsp n. 2.046.402/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024; AgRg no AREsp n. 1.884.732/DF, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024; AgRg no AREsp n. 2.086.383/SP, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 28/2/2024; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.299.988/PA, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 24/11/2023. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. Ora, na hipótese em análise, verifica-se que, em razão da quantidade de maços apreendidas (561.500), a pena-base fora exasperada em 2/3, o que se mostra razoável e proporcional, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. Nessa linha, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE MAÇOS APREENDIDOS. INCREMENTO. POSSIBILIDADE. QUANTUM FIXADO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO NOS TERMOS DA LEI. CONDIÇÕES FINANCEIRAS. ANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a grande quantidade de maços de cigarros apreendidas - no caso foram 395.000 (trezentos e noventa e cinco mil) maços -, é fundamento idôneo para o aumento da pena-base, por indicar maior reprovabilidade da conduta. 2. Não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específico para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, de 1/8 (um oitavo) do intervalo supracitado ou mesmo de outro valor. Precedentes. 3. A conjugação dos fatores apontados pelo Tribunal de origem revela-se suficiente para justificar o valor fixado a título de prestação pecuniária, de modo que, para desconstituir as conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias, com fundamento em exame do conjunto fático-probatório carreado aos autos, para o fim de reduzir o valor fixado, com base na alegada incapacidade econômica do recorrente, seria necessário o revolvimento do conjunto probatório, providência vedada na via eleita, ante o disposto na Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.572.728/RS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 2/12/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REVISÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que a quantidade de maços de cigarros apreendidas é fundamento idôneo para o aumento da pena-base, por indicar maior reprovabilidade da conduta (AgRg no AREsp n. 1.978.205/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 12/8/2024.). Precedentes. 3. Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Precedentes. 4. Na hipótese em análise, verifica-se que, em razão da quantidade de maços apreendidas (574.000), a pena-base fora exasperada em 3/4, o que se mostra razoável e proporcional, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 5. A fixação da pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária deve observar a situação econômica do condenado, a extensão dos danos decorrentes do ilícito e a suficiência do valor arbitrado para a prevenção e a reprovação do crime. O quantum não deve ser tão reduzido a ponto de a sanção não produzir os efeitos pretendidos, nem tão excessivo de forma a impossibilitar o seu adimplemento.(AgRg no AREsp n. 1.972.582/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.) 6. Assim, fixada fundamentadamente pelo Tribunal de origem a prestação pecuniária, levando em conta as peculiaridades do caso e a renda mensal declarada pelo réu, o acolhimento do pleito de revisão da proporcionalidade da prestação pecuniária demandaria imprescindível reexame de matéria fático-probatória, inviável em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.686.679/PR, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 13/8/2020) (AgRg no REsp n. 1.862.237/PR, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.621.328/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, parte final do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA