Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: F. A LACERDA - EMPREITEIRA, FRANCISCO AMANCIO LACERDA Advogado do(a)
APELANTE: SILVAN FELICIANO SILVA - SP127424-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: RELATÓRIO O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005370-74.2019.4.03.6114 RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO
Trata-se de apelação interposta por FRANCISCO AMÂNCIO LACERDA e F.A. LACERDA - EMPREITEIRA - ME em face de sentença proferida em ação ordinária ajuizada contra a UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, objetivando a declaração de inexigibilidade de 08 (oito) títulos protestados no 1º e 2º Tabelião de Protesto de Letras e Títulos de São Bernardo do Campo, no valor total de R$ 263.285,55, relativos à cobrança de débitos de impostos fundamentando-se na alegação de que retificaram suas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTFs), alterando o regime de tributação do lucro presumido para o lucro real nos anos de 2015 e 2016, com os respectivos recolhimentos dos tributos apurados nesta nova sistemática. Em sentença, o juízo julgou improcedente a ação, mantendo a validade dos protestos das Certidões de Dívida Ativa (CDAs), sob o fundamento de que não foram apresentadas as guias DARF ou REDARF que comprovassem a opção pelo regime do lucro real através do código de recolhimento utilizado, segundo o qual a opção pelo regime tributário se manifesta com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário. Condenou ainda os autores ao pagamento de custas, honorários periciais e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa atualizado, com execução sujeita ao disposto no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil. Em suas razões de apelação, os apelantes sustentam que a sentença não levou em consideração o conjunto probatório dos autos. Argumentam que retificaram validamente as DCTFs alterando o regime tributário do lucro presumido para o lucro real nos anos de 2015 e 2016, conforme documentação juntada aos autos, e que efetuaram o primeiro pagamento dos tributos pelo novo regime em julho de 2019, o que, segundo alegam, validaria a opção pelo lucro real nos termos do artigo 516, § 4º, do RIR/99. Requerem a reforma integral da sentença para que seja declarada a inexigibilidade dos títulos protestados. Com contrarrazões apresentadas pela União Federal, subiram os autos a este egrégio Tribunal Regional Federal. É o relatório. lps VOTO O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR): O protesto extrajudicial é medida coercitiva de cobrança que consubstancia exercício regular do direito do credor e cuja utilização, pela Fazenda Pública, para a cobrança de crédito tributário inscrito em Certidões de Dívida Ativa, é plenamente admitida pelo parágrafo único do art. 1º da Lei 9.492/97, acrescentado pela Lei nº 12.767/2012, in verbis: Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012) O protesto extrajudicial de crédito tributário é também plenamente reconhecido pelas Cortes Superiores, sendo que e. Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de consolidar seu entendimento sobre a questão no Tema Repetitivo nº 777, vindo a fixar a seguinte tese jurídica: "A Fazenda pública possui interesse e pode efetivar o protesto da CDA, documento de dívida, na forma do art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.492/1997, com a redação dada pela Lei 12.767/2012.". De igual maneira, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do dispositivo supra colacionado no julgamento da ADI nº 5.135/DF, bem como a consequente constitucionalidade da utilização do protesto pela Administração Fazendária, tendo fixado a seguinte tese à ocasião: "O protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política." In casu, a controvérsia cinge-se à validade dos títulos de crédito protestados pela Fazenda Nacional em face dos apelantes, especificamente quanto à possibilidade de retificação das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTFs) para alteração do regime de tributação do lucro presumido para o lucro real nos exercícios de 2015 e 2016, bem como ao momento em que se considera manifestada tal opção tributária, se com a apresentação das DCTFs retificadoras ou com o efetivo pagamento da primeira quota do imposto devido, nos termos do artigo 516, § 4º, do RIR/99 e, ainda, quanto à regularidade do protesto realizado simultaneamente em face da pessoa jurídica e da pessoa física sem o prévio procedimento de desconsideração da personalidade jurídica. A parte autora aduz que optou pelo regime tributário do lucro presumido até o ano de 2014 e, a partir dos anos de 2015 e 2016, alterou validamente para o regime do lucro real, procedendo à retificação das DCTFs correspondentes e ao posterior recolhimento dos tributos apurados por esta nova sistemática. Alega, assim, que os débitos cobrados pela Fazenda Nacional, apurados equivocadamente pelo regime do lucro presumido, são inexigíveis, uma vez que não houve recolhimento de impostos por aquele regime (lucro presumido) e sim pelo regime do lucro real, validando definitivamente esta opção tributária e tornando os títulos protestados desprovidos de liquidez, certeza e exigibilidade. Sem razão a apelante. O Decreto nº 3.000 de 26 de março de 1999 (vigente à época), dispõe: Art. 516. A pessoa jurídica cuja receita bruta total, no ano-calendário anterior, tenha sido igual ou inferior a vinte e quatro milhões de reais, ou a dois milhões de reais multiplicado pelo número de meses de atividade no ano-calendário anterior, quando inferior a doze meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13). § 1º A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a todo o ano-calendário (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13, § 1º ). § 2º Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13, § 2º ). § 3º A pessoa jurídica que não esteja obrigada à tributação pelo lucro real (art. 246), poderá optar pela tributação com base no lucro presumido. § 4º A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário (Lei nº 9.430, de 1996, art. 26, § 1º). § 5º O imposto com base no lucro presumido será determinado por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observado o disposto neste Subtítulo (Lei nº 9.430, de 1996, arts. 1º e 25). Quando analisado o Laudo Pericial (ID 280705715), lê-se: Quesitos Contábeis 1. Diga a perícia quais são os critérios para a definição da opção tributária pela empresa em cada exercício. Pede-se citar um exemplo factível. Resposta: Existem três modalidades: Lucro Real, Lucro Presumido e Simples Nacional. Como a legislação não permite mudança de sistemática no mesmo exercício, a opção por uma das modalidades será definitiva. Se a decisão for equivocada, ela terá efeito no ano todo. A opção é definida no primeiro pagamento do imposto (que normalmente é recolhido em fevereiro de cada ano), ou, no caso das optantes pelo Simples Nacional, por opção até o último dia útil de janeiro. A apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) pode ser feita de três formas: 1. Lucro Real (apuração anual ou trimestral); 2. Lucro Presumido e 3. Simples Nacional (opção exclusiva para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte). 7. Assim, salvo melhor juízo, a entrega de DCTF retificadora não autoriza a mudança de regime de tributação do imposto de renda. 8. Ao analisar a ECD juntada pela Autora, já relatado anteriormente, a perícia constatou que o regime adotado para o ano de 2016, foi o do Lucro Presumido, exatamente o exercício onde a empresa retificou as DCTF's. 9. A Autora não trouxe para os autos, os DARF's ou REDARF's, para comprovar a opção escolhida de tributação. (g.n) Após a impugnação da parte autora, o expert ainda complementou (ID 280705730): Ora, a Autora elaborou o quesito, pediu para perícia comprovar por meio de documento hábil, porém se esqueceu de dar condições para que a perícia atendesse à sua solicitação. Não juntou aos autos, nem com a exordial, nem com os quesitos, tais documentos. Outro ponto, não nomeou Assistente Técnico para que a perícia pudesse se socorrer na respostas aos quesitos. (...) Nota-se, que desde a discussão na esfera administrativa, o impeditivo para a aceitação do fisco em atender a Autora, é, a não apresentação de documentos comprobatórios da tese defendida. Não se sustentam, as afirmativas do Assistente Técnico, Sr. Francisco Ferreira de Sousa Junior. Deste modo, como entendeu o Juízo a quo, o laudo pericial contábil aponta que, embora tenham sido apresentadas DCTFs retificadoras referentes ao primeiro semestre de 2016, a parte não juntou as guias DARF ou REDARF necessárias para confirmar os códigos utilizados e verificar eventual opção pelo lucro real naquele ano; além disso, não é incumbência do perito buscar tais documentos, competindo à parte comprovar suas alegações conforme o art. 373, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu. Saliento, ainda, que diante da unicidade patrimonial, o protesto realizado concomitantemente no nome da empresa individual e no nome da pessoa física que a titulariza não caracteriza hipótese de duplicidade de protesto, mas sim de responsabilidade solidária, respondendo o titular, pessoa física, de modo ilimitado, pelas obrigações de responsabilidade da pessoa jurídica. Nesse sentido é a jurisprudência do e. STJ e deste e. TRF-3: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OFENSA AO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA. PENHORA DO PATRIMÔNIO DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Não configura ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "O empresário individual e o microempreendedor individual são pessoas físicas que exercem atividade empresária em nome próprio, respondendo com seu patrimônio pessoal pelos riscos do negócio, não sendo possível distinguir entre a personalidade da pessoa natural e da empresa. Precedentes" (REsp 1.899.342/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022). 3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp n. 2.505.397/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/10/2024, DJe de 21/10/2024.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. DÉBITO DECORRENTE DO INADIMPLEMENTO DO SIMPLES. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. RESPONSABILIDADE DA PESSOA NATURAL QUE EXERCE A EMPRESA. AUSÊNCIA DE SEPARAÇÃO PATRIMONIAL. RECURSO DESPROVIDO. - O empresário individual atua como pessoa natural, em pleno gozo de suas capacidades civis e sem impedimentos legais, na forma do art. 972 do Código Civil, sem constituir sociedade para esse fim. Ainda que regularmente registrado, não difere a personalidade da pessoa física que subscreve a empresa, tampouco patrimônio destinado exclusivamente à atividade comercial, vigorando a unicidade patrimonial entre o titular da empresa e a pessoa física que a constitui. - Na hipótese dos autos, a ausência de separação patrimonial entre o agravante e a empresa por ele titularizada permite a sua inclusão em protesto de CDA decorrente do inadimplemento do SIMPLES, tributo devido como decorrência da atividade empresarial por ele exercida. - Não há que se cogitar, assim, em instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes do STJ e deste Tribunal neste sentido. - Agravo de instrumento desprovido. (TRF3, AI 5032742-02.2022.4.03.0000/SP, Rel. Des. Fed. Rubens Calixto, 3ª Turma, DJ 08.02.2024) Portanto, a se manter a sentença em sua integralidade. Dos honorários sucumbenciais Diante da improcedência recursal, o percentual da verba honorária já fixado pelo juízo a quo deverá ser majorado em 2% (dois pontos percentuais) a título de honorários recursais, na forma do art. 85, §11, do CPC/15, sendo certo que a liquidação do valor final devido deve ser realizada na fase de cumprimento do julgado, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do CPC/15. Dispositivo
Ante o exposto, nego provimento à apelação e majoro os honorários sucumbenciais fixados na sentença recorrida em 2%. Consigno que a oposição de embargos declaratórios infundados pode ensejar aplicação de multa nos termos do art. 1.026, § 2°, do CPC. É como voto. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ALTERAÇÃO DE REGIME TRIBUTÁRIO VIA DCTF RETIFICADORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OPÇÃO PELO LUCRO REAL. VALIDADE DOS PROTESTOS. RESPONSABILIDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação ordinária proposta para declarar a inexigibilidade de títulos protestados, sustentando os autores terem efetuado retificação das DCTFs de 2015 e 2016 para mudança do regime de lucro presumido para lucro real. A sentença manteve a validade dos protestos das CDAs por ausência de comprovação, mediante DARF ou REDARF, da opção efetiva pelo regime do lucro real, nos termos do art. 516, § 4º, do RIR/1999. II. Questão em discussão Há três questões em discussão: (i) saber se a retificação de DCTFs é suficiente para alterar o regime de tributação do lucro presumido para o lucro real; (ii) saber se a opção pelo regime do lucro real se manifesta somente com o pagamento da primeira quota do imposto devido, conforme art. 516, § 4º, do RIR/1999; e (iii) saber se há irregularidade no protesto simultâneo da CDA em nome da empresa individual e do empresário titular, sem incidente de desconsideração da personalidade jurídica. III. Razões de decidir A legislação aplicável exige que a opção pelo lucro real ocorra com o pagamento da primeira quota do imposto devido, não sendo suficiente a mera retificação das DCTFs. Ausência de comprovação mediante DARF ou REDARF. O laudo pericial confirmou inexistir prova documental que demonstrasse a adoção do lucro real nos anos de 2015 e 2016, incumbindo à parte o ônus probatório (CPC, art. 373, I). O protesto de CDAs encontra fundamento no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.492/1997, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF (ADI 5.135). A jurisprudência do STJ e do TRF-3 reconhece que o empresário individual responde com seu patrimônio pessoal pelas obrigações empresariais, inexistindo separação patrimonial ou necessidade de incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Mantida, assim, a validade dos protestos e a improcedência do pedido. Majoração dos honorários recursais em 2% (art. 85, § 11, CPC). IV. Dispositivo e tese Recurso desprovido. Tese de julgamento: "1. A retificação das DCTFs não autoriza, por si só, a alteração do regime tributário para o lucro real, sendo indispensável a comprovação da opção mediante pagamento da primeira quota do imposto devido." "2. É válido o protesto de CDA pela Fazenda Nacional, conforme art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.492/1997." "3. O empresário individual responde ilimitadamente pelas obrigações decorrentes da atividade empresarial, sendo legítimo o protesto simultâneo contra a pessoa física e a pessoa jurídica titularizada." Dispositivos relevantes citados: Lei nº 9.492/1997, art. 1º, p.u.; RIR/1999, art. 516, § 4º; CPC, arts. 373, I, e 85, § 11; CPC, art. 1.026, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 777; STF, ADI 5.135, Rel. Min. Luís Fux; STJ, AgInt no AREsp 2.505.397/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 14.10.2024; TRF-3, AI 5032742-02.2022.4.03.0000/SP, Rel. Des. Fed. Rubens Calixto, j. 08.02.2024. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ANTONIO MORIMOTO Relator do Acórdão