Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: MULTI TEK IMPORTACAO E COMERCIO LTDA Advogados do(a)
EMBARGANTE: ANTENOR DEMETERCO NETO - PR28234, JOSE RODRIGO SADE - PR29038
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Nº 5004315-78.2019.4.03.6182 / 9ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Vistos. ID nº 14947944.
Trata-se de embargos à execução ofertados por MULTI-TEK IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. em face da UNIÃO, por meio dos quais postula o reconhecimento da inexistência do débito expresso e embasado nas Certidões de Dívida Ativa acostada à execução fiscal de nº 5014147-72.2018.403.6182, sob os fatos e fundamentos jurídicos narrados na petição inicial. Em síntese, a parte embargante sustenta: a) a nulidade das CDAs em virtude da ausência de liquidez e certeza e b) a inexigibilidade dos créditos tributários em razão da impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Os autos foram distribuídos originariamente perante a 6ª Vara Federal de Execuções Fiscais de São Paulo/SP A inicial veio instruída com a procuração e documentos (ID nº 14947944 e anexos). Emenda à inicial (ID nº 16892486 e anexos). Os embargos foram recebidos sem a suspensão dos atos de execução, conforme decisão de ID nº 285781676. Intimado, a embargada ofereceu impugnação na quadra em que suscitou em sede preliminar a rejeição dos embargos opostos em razão da ausência da garantia integral da demanda fiscal de origem. No mérito, requereu a rejeição dos pedidos formulados na inicial (ID nº 292614065 e anexo). Os autos foram redistribuídos a este órgão jurisdicional. Na fase de especificação de provas em juízo (ID nº 313549846), a parte embargada requereu o julgamento antecipado da lide (ID nº 313806213), ao passo que a embargante não requereu a produção de prova pericial contábil (ID nº 316168907). Instada a especificar de forma clara e pormenorizada as questões de fato sobre as quais recairiam a atividade probatória (ID nº 316715467), a embargante deixou transcorrer o prazo sem oferecer manifestação. No ID nº 338884817, a embargante foi instada a promover a regularização da representação processual nos autos, bem como a União foi intimada a informar acerca de eventual adesão ao programa de parcelamento por parte da embargante quanto aos débitos em execução na demanda fiscal de origem. A embargante apresentou manifestação no ID nº 339056316. A apresentou manifestação derradeira no ID nº 341728053 e anexos. Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. DECIDO. Conheço diretamente do pedido, ante a desnecessidade de produção de qualquer prova em audiência, a teor do parágrafo único, do art. 17, da Lei nº 6.830/80. Das preliminares Da alegação de ausência de garantia integral Analisando os autos da demanda fiscal de origem, verifico que houve a penhora de veículos e imóvel naquele feito (IDs de nºs 84487300 – fls. 03/04 e ID nº 36395060 daquele processo), pelo que em se tratando de execução fiscal prepondera o princípio da especialidade previsto no artigo 16, caput, da Lei nº 6.830/80, exigindo a garantia integral do juízo para a oposição dos embargos à execução e afastando a regra prevista no artigo 736, caput, do CPC. No caso concreto, os embargos foram recebidos sem a suspensão dos atos executivos (ID nº 285781676), em razão da insuficiência da garantia da execução. Todavia, a preliminar arguida pela embargada deve ser afastada, haja vista a possibilidade a qualquer tempo do reforço da penhora levada a efeito nos autos. Nesse sentido, cito o aresto que porta a seguinte ementa: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. GARANTIA DO JUÍZO. NECESSIDADE. PREVISÃO ESPECÍFICA. LEI 6.830/1980. PENHORA INSUFICIENTE. GARANTIA PARCIAL QUE NÃO OBSTA A ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, em sede de execução fiscal, a oposição dos embargos depende de garantia do juízo, nos termos do art. 16 da Lei 6.830/1980, não afetado pela alteração do art. 736 do CPC/1973, a teor do julgamento proferido no REsp 1.272.827/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973. 2. No julgamento do REsp 1.127.815/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, esta Corte consolidou o entendimento de que "não se deve obstar a admissibilidade ou apreciação dos embargos à execução pelo simples fato de que o valor do bem constrito é inferior ao valor exequendo, devendo o juiz proceder à intimação do devedor para reforçar a penhora". Ressaltou-se, entretanto, que "a insuficiência patrimonial do devedor é a justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, [...], desde que comprovada inequivocamente". 3. Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo reformou a sentença e determinou prosseguimento dos embargos à execução por entender que a insuficiência da penhora não é causa suficiente para a sua extinção, sem prejuízo da efetivação de novas diligências tendentes à penhora de outros bens, para efetivação da garantia total daquele valor exequendo. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1699802/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 26/03/2019)” Passo ao exame do mérito, vez que não há outras questões preliminares a serem examinadas. Do mérito Da nulidade das CDAs No tocante à alegação de irregularidades nas Certidões de Dívida Ativa, rejeito o questionamento apresentado pela executada, uma vez que não vislumbro a falta de quaisquer requisitos legais. Invoco como fundamento o disposto no artigo 3º, da Lei nº 6.830, de 22.09.80: “Art. 3º. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único: A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.” Nota-se que a presunção de certeza e liquidez de que goza a dívida ativa regularmente inscrita é de natureza relativa (“iuris tantum”), podendo ser infirmada por prova inequívoca em contrário, a ser, obrigatoriamente, produzida pela embargante. Consoante José da Silva Pacheco: “...a certeza diz respeito à sua existência regular, com origem, desenvolvimento e perfazimento conhecidos, com natureza determinada e fundamento legal ou contratual induvidoso” ( in Comentários à Lei de Execução Fiscal, Saraiva, São Paulo, 5ª ed., 1996, p.64 ). A liquidez, de seu turno: “...concerne ao valor original do principal, juros, multa, demais encargos legais e correção monetária, devidamente fundamentados em lei”( Ob. cit., idem ). As argumentações da embargante são frágeis e evasivas, de nada servindo para quebrar a presunção de certeza e liquidez dos títulos executivos. Com efeito, depreende-se da análise das CDAs e seus demonstrativos, que estão preenchidos todos os requisitos necessários à cobrança do crédito, constando o nome do devedor, valor do débito, sua origem e o fundamento legal, sendo totalmente improcedente o argumento de ausência de liquidez e certeza da CDAs. Por oportuno, registro o disposto no recente Enunciado nº 559 da Súmula do STJ, “Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980.” Da alegação de inconstitucionalidade acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, Tema 69, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." Contudo, em sede de embargos de declaração, modulou os efeitos do julgado pelos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (g.n.) Sobre o tema ora debatido, importante também mencionar o posicionamento prevalente do STJ, seguindo a diretriz definida pela Suprema Corte: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MODULAÇÃO OCORRIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 574.706, COM REPERCUSSÃO GERAL. FATO NOVO. ART. 493 DO CPC/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO IMPUGNADA PELA FAZENDA EM SEU RECURSO ESPECIAL E, POR CONSEQUÊNCIA, NÃO CONHECIDA NO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. A Fazenda Nacional alega omissão em relação a um fato novo (julgamento pelo STF dos Embargos Declaratórios no RE 574.706) que implica necessidade de reconhecer a nulidade do acórdão regional para que seja proferido novo julgamento em conformidade com a decisão do STF. 2. Com efeito, na hipótese em tela ocorreu o superveniente julgamento dos Embargos de Declaração pelo STF no RE 574.706 (Tema 69), ocasião em que houve a modulação dos efeitos do julgamento em Repercussão Geral que entendeu pela exclusão do ICMS (destacado na nota fiscal) da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que a produção de efeitos do julgado se dê após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 3. A matéria foi pacificada pela Segunda Turma no julgamento dos EDcl no AgInt no AREsp 1.821.102/SC, ocorrido em 5.10.2021, Rel. Ministra Assusete Magalhães, ocasião na qual se entendeu pela não configuração do fato superveniente. 4. Para o reconhecimento de fato superveniente (art. 493 do CPC/2015), é necessário, além do conhecimento do recurso, que haja relação entre o objeto recursal e aludido fato superveniente.
Trata-se de decorrência lógica do princípio tantum devolutum quantum apellatum. 5. No caso, a Fazenda Nacional, em seu Recurso Especial, impugnou tão somente a questão relativa ao critério de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins: se o ICMS a recolher ou o ICMS a destacar. A questão relativa à modulação de efeitos, que diz respeito à própria exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (questão preliminar ao critério de cálculo), não foi objeto do Recurso Especial. 6. Não há como se alegar omissão sobre matéria que não foi objeto de impugnação em Recurso Especial e, por consequência, não chegou a ser conhecida nesta Corte Superior. 7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a observância dos precedentes em Repercussão Geral, conforme previsão do art. 927, III, do CPC/2015, será feita caso se venha a examinar o mérito da causa" (STJ, Aglnt nos EDcl no AgRg no Ag 1.216.292/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 9.5.2018), o que não é a hipótese dos autos. 8. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais e destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica na hipótese. 9. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1821678/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) Assim, à cada caso trazido à discussão deve se aplicar a modulação dos efeitos consolidada pelo STF. Ou seja, 1) os créditos tributários cujos fatos geradores sejam posteriores à 15.03.2017 não podem sofrer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, 2) os créditos tributários cujos fatos geradores sejam anteriores à 15.03.2017 só serão passíveis de revisão caso questionados em sede judicial e/ou administrativa até a referida data. Nos autos, observo que os débitos executados remontam ao período de 2013 a 2016 (ID nº 14947948). A presente ação foi distribuída em 01/03/2019 (ID nº 14947944). A par disso, inexiste comprovação nos autos por parte da embargante acerca de eventual ação ajuizada até a data de 15.03.2017, o que impede, portanto, a análise revisional das CDAs em cobrança no tocante à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em relação ao período compreendido nos títulos executivos extrajudiciais. Por fim, verifico que o PIS e a COFINS são declaradas pelo próprio contribuinte. Assim, a prova de que o ICMS integrou a base de cálculo dos valores confessados ao fisco caberia à embargante, fato não demonstrado nos autos. Assim, repilo o pedido formulado pela embargante. Dispositivo
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados nos embargos, razão pela qual JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Incabível a condenação da parte embargante na verba honorária sucumbencial, haja vista que a demanda fiscal alberga esta rubrica. Declaro subsistente a penhora e extinto este processo. Isenta de custas, nos termos do artigo 7º, caput, da Lei nº 9 O traslado da presente sentença deverá ser feito para a execução fiscal somente após o trânsito em julgado, juntamente com eventuais decisões posteriormente proferidas. Publique-se e intimem-se. São Paulo, 13 de março de 2025.