Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SPLENDIDO ALIMENTACAO E SERVICOS LTDA. Advogado do(a)
APELADO: MARIANGELA RICHIERI - SP186908-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005083-51.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Trata-se de recursos de apelação interpostos pela União e pelo INSS em face da r. sentença que julgou procedente a ação declaratória, ajuizada por Splendido Alimentação e Serviços Ltda.. O MM. Juiz de primeiro grau julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando a União ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alega, em síntese: a) a incompetência da Justiça Federal para dirimir a lide; b) a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda; c) que não há disposição normativa dando natureza jurídica ao afastamento da gestante pela Lei nº 14.151/21, nem tampouco regra legal autorizando expressamente a compensação. A União, por seu turno, aduz, em síntese que não existe na Lei nº 14.151/2021 preceito algum no qual se veicule sequer uma remissão, seja ao benefício previdenciário em que consiste o salário-maternidade disciplinado nos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/91 e/ou às atividades insalubres de que se trata no 394-A da CLT, seja à compensação dos valores pagos como remuneração das empregadas gestantes afastadas com fundamento no art. 1º do diploma legal mais recente com contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoas físicas que prestem serviços a quem emprega. Assim, é totalmente descabida a pretensão deduzida pela parte autora. Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 932 do Código de Processo Civil, incumbe ao relator, por decisão monocrática: não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou não impugnado em específico quanto aos fundamentos da decisão recorrida (inciso III); negar provimento a recurso contrário a súmulas de Tribunais Superiores ou da própria Corte (inciso IV, a), a julgados repetitivos de Cortes Superiores (inciso IV, b) e a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso IV, c); e, facultadas contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida contrariar súmula de Tribunais Superiores ou da própria Corte (inciso V, a), julgado repetitivo de Cortes Superiores (inciso V, b), e entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso V, c). Segundo a Corte Superior, a legislação processual também permite “ao relator decidir monocraticamente o recurso, quando amparado em jurisprudência dominante ou Súmula de Tribunal Superior, consoante exegese do art. 932, IV e V, do CPC/2015. Eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno” (AgInt nos EDcl no CC 139.267/PE, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 18/11/2016; AINTARESP 1.524.177, Rel. Min. MARCO BELLIZZE, DJE 12/12/2019; AIRESP 1.807.225, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 26/11/201; AIRESP 1.702.970, Rel. Min. PAULO SANSEVERINO, DJE 30/08/2019; AIRESP 1.365.096, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJE 01/07/2019; e AIRESP 1.794.297, Rel. Min. OG FERNANDES, DJE 12/06/2019). A hipótese comporta julgamento sob tais parâmetros. De início, em relação à alegação do apelante INSS acerca da incompetência da Justiça Federal para dirimir a lide, verifico que não lhe assiste razão. O caso dos autos, trata de matéria de índole eminentemente tributária, já que não se discute relação trabalhista, mas sim a natureza jurídica da exação e seu possível caráter de tributo. Portanto, evidente a competência da Justiça Comum Federal. Por outro lado, assiste razão ao INSS, com relação a sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda, pois não se discute no caso concessão de benefício previdenciário, até porque não teria o empregador legitimidade ativa para tanto, restando claro que a pretensão envolve aspecto tributário no sentido de que sejam considerados como pagamento de salário-maternidade, para efeito de compensação ou redução do valor de contribuições previdenciárias, pagamentos salariais, valores pagos a título de remuneração a empregadas gestantes, afastadas da atividade presencial, nos termos das Leis 14.151/2021 e 14.311/2022, daí porque não ser legitimado o INSS a integrar a lide. Reconhecida a ilegitimidade passiva do INSS, restam prejudicadas as demais alegações formuladas pela Autarquia Previdenciária no seu recurso de apelação. Com relação ao recurso de apelação interposto pela União, é importante esclarecer que sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, o art. 1º da Lei nº 14.151/2021 determinou o seguinte: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Desse modo, verifica-se que há expressa previsão legal determinando que no tempo em que perdurar a situação pandêmica do Coronavírus (COVID-19), as trabalhadoras grávidas sejam afastadas do labor presencial e fiquem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de desempenho à distância. Cuida-se, à evidência, de situação excepcional e que busca proteger a gestante da possibilidade de contágio da grave enfermidade mediante a substituição das atividades presenciais pelo sistema de teletrabalho ou trabalho remoto. Nestas condições, eventual impossibilidade desta modalidade de exercício em alguma área específica não tem o condão de alterar a legis, sequer a natureza dos valores pagos a título de remuneração para benefício previdenciário. Cabe destacar que em relação a Lei n.º 14.151/2021, na tramitação do projeto de lei, foi apresentada emenda ao projeto, propondo a equiparação da remuneração das gestantes afastadas ao salário-maternidade, tendo sido a proposta foi rejeitada. Assim, não cabe ao Poder Judiciário suprir a decisão legislativa e atuar como legislador positivo. Ademais, é vedado o uso de analogia ou equidade para estender benefício tributário ou mesmo dispensar a cobrança de tributo, conforme determina o § 2º do artigo 108 do Código Tributário Nacional. Nesse sentido é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ. Veja-se: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. VALORES RECEBIDOS POR DIRETOR, NÃO EMPREGADO, POR OCASIÃO DO DESLIGAMENTO DA EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA JURISPRUDENCIAL SOBRE ISENÇÃO DO TRIBUTO PARA NÃO EMPREGADO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 343/STF. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL (ART. 7º, V, DA LEI 7.713/88). INTERPRETAÇÃO NÃO RAZOÁVEL. 1. Recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão que extinguiu a ação rescisória, sem resolução de mérito, ao fundamento de que o acórdão rescindendo observou a orientação jurisprudencial do STJ até então existente (Súmula 343/STF) e que a fundamentação utilizada foi razoável, não sendo o caso de configurar literal violação de lei (art. 485, V, do CPC). 2. A ação principal cuida de mandado de segurança impetrado com o objetivo de não incidir o imposto de renda sobre a verba denominada "indenização compensatória" recebida pelo impetrante por ocasião de seu desligamento do cargo de Diretor-Presidente da Companhia Vale do Rio Doce. 3. O caso dos autos não comporta a aplicação da Súmula 343/STF. Não se desconhece que a jurisprudência do STJ, num passado recente, oscilou acerca da exigibilidade do imposto de renda sobre as indenizações concedidas por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, havendo precedentes que estendiam o verbete da Súmula 215/STJ ("A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda") também para os empregados despedidos sem justa causa, ou seja, fora do âmbito de PDV, que recebiam gratificações alcançadas por mera liberalidade do empregador. O ponto em comum entre as teses residia no caráter indenizatório do valor recebido pela perda do emprego. Tal entendimento jurisprudencial, hoje já superado, todavia, não permite a aplicação da Súmula 343/STF no caso concreto, pois, enquanto nos antigos julgados se considerava a reparação pela quebra do vínculo empregatício, na espécie o contribuinte não foi empregado da Companhia Vale do Rio Doce, mas, sim, seu Diretor-Presidente, não havendo falar, portanto, em rescisão de contrato de trabalho e, consequentemente, em indenização pela perda do emprego, seja com ou sem PDV. 4. Constata-se que a situação apreciada pelo acórdão rescindendo não se encaixa dentre aquelas ordinariamente até então analisadas pelo Judiciário, relativas ao PDV, mas de julgado singular não amparado em eventual tese controvertida no âmbito dos tribunais. 5. Tampouco a interpretação dada pelo acórdão rescindendo foi razoável, porquanto por meio dela estendeu-se um benefício fiscal dedicado a trabalhadores, no contexto de demissão, a pessoa que nem sequer era empregada da empresa, mas, apenas, seu colaborador a título de prestação de serviços de gestão. Ademais, a legislação tributária exige interpretação literal para a outorga de isenção (art. 111, inciso II, do CTN), o que inviabiliza a concessão de isenção mediante emprego de analogia ou de equidade (art. 108, § 2º, do CTN), na forma como foram utilizadas pelo tribunal para estender os efeitos da benesse versada no art. 6º, V, da Lei 7.713/88, voltada às rescisões trabalhistas, à pessoa sem vínculo empregatício. 6. Recurso especial provido para afastar a aplicação da Súmula 343/STF e determinar o retorno dos autos a origem, a fim de que proceda ao exame de mérito da ação rescisória." (ST, REsp 1089952/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 08/04/2011) Anote-se que nos ditames do art. 71 da Lei nº 8.213/91, “O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade”. Desse modo, não ocorrida a condição legal para o dispêndio do benefício, inexiste falar em responsabilidade da Autarquia Previdenciária pelo desembolso de remuneração devida às empregadas em estado gestacional que, em virtude do tipo de atuação, estejam impossibilitadas de trabalhar remotamente. Por outro lado, no caso dos autos, não restou comprovada inequivocamente a incompatibilidade da atividade exercida pelas empregadas grávidas com o home office ou que não possam ser aproveitadas/readaptadas em outras áreas da empresa apelante, salientando-se, ademais, que ocasional incompatibilidade do labor exercido com o regime de teletrabalho/remoto, deve ser objeto de debate no âmbito da relação de trabalho, não gerando qualquer obrigação ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS de algum tipo de ressarcimento, até porque na Lei de sua instituição e nas normativas que regulamentam suas funções, ausentes previsões de tal natureza. Neste sentido, já decidiu esta Primeira Turma. Vejam-se: "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS NA FORMA DA LEI 14.151/2021. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA PARA EQUIPARAÇÃO DA REMUNERAÇÃO PAGA AO SALÁRIO-MATERNIDADE E COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. RECURSO PROVIDO. 1. O deferimento da tutela provisória de urgência tem como requisitos, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, de um lado, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e, de outro, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, advindos da não concessão da medida. Ademais, o deferimento da tutela de urgência não pode implicar a irreversibilidade do provimento antecipado, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo. 2. Esses requisitos, assim postos, implicam a existência de prova pré-constituída da veracidade do quanto arguido pela parte requerente, na medida em que a antecipação do provimento postulado, nas tutelas de urgência, provoca a postergação do contraditório. 3. No caso dos autos, não há fumus boni iuris. No intuito de preservar a saúde da gestante durante a crise de saúde pública decorrente da pandemia de COVID-19, a Lei nº 14.151/2021 estabeleceu o afastamento compulsório das empregadas nessa condição, sem prejuízo de sua remuneração, mantendo-se à disposição do empregador para a realização de outras atividades por meio de trabalho remoto. 4. O texto legal vai ao encontro do quanto previsto no artigo 201, inciso II, da Constituição da República, ao instituir política pública de proteção à mãe e ao nascituro até que se estabeleça o controle sanitário da pandemia. 5. A Lei nº 14.151/2021 é silente quanto ao término da situação excepcional. É igualmente silente quanto aos ônus decorrentes do afastamento compulsório das empregadas gestantes. Nesse contexto, recai sobre o empregador, exclusivamente, o ônus econômico do afastamento das empregadas gestantes. 6. Embora haja aparente omissão legislativa, deve-se considerar que, na tramitação do projeto de lei, foi apresentada emenda ao projeto, propondo a equiparação da remuneração das gestantes afastadas ao salário-maternidade, tendo sido a proposta foi rejeitada. Assim, não cabe ao Poder Judiciário suprir a decisão legislativa e atuar como legislador positivo. 7. É vedado o uso de analogia ou equidade para estender benefício tributário ou mesmo dispensar a cobrança de tributo, conforme determina o § 2º do artigo 108 do Código Tributário Nacional. Precedente. 8. Ausentes os requisitos ensejadores da concessão da tutela provisória de urgência, no caso. Precedente. 9. Agravo de instrumento não provido." (TRF3, AI 5000386-51.2022.4.03.0000, Primeira Turma, Rel. Des. Fed. HELIO NOGUEIRA, DJe 13/06/2022) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO PELO RITO COMUM. CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA PELO JUÍZO A QUO PARA QUE A UNIÃO PAGASSE O SALÁRIO-MATERNIDADE ÀS EMPREGADAS GESTANTES DA EMPRESA CONTRIBUINTE DURANTE O AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES PRESENCIAIS PELA PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS (LEI 14.151/2021). IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE SE AVERIGUAR SE O TRABALHO PRESTADO PODE OCORRER EM REGIME DE HOME OFFICE. COMPENSAÇÃO DOS INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS EM SEDE LIMINAR. DESCABIMENTO. DICÇÃO DO ART. 170-A DO CTN E DA SÚMULA 212 DO C. STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Ao dispor sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 14.151/2021 estabeleceu que o trabalho poderia ser prestado de forma remota (home office). 2. Como se percebe, há expressa previsão legal determinando que, no período em que durar a situação emergencial decorrente do coronavírus, as empregadas gestantes sejam afastadas do trabalho presencial e fiquem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância. 3. Trata-se, à evidência, de situação excepcional causada pela pandemia da Covid-19 e que busca proteger a gestante da possibilidade de contágio da grave enfermidade mediante a substituição das atividades presenciais pelo regime de teletrabalho ou trabalho remoto. Nestas condições, eventual impossibilidade de exercício do teletrabalho em alguma área específica não tem o condão de alterar a natureza dos valores pagos a título de remuneração para benefício previdenciário, in casu, o salário-maternidade. 4. Anota-se, por relevante, que, nos termos do art. 71 da Lei nº 8.213/1991, “O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade”. Nestas condições, não tendo ocorrido a condição legal para o pagamento do benefício em questão, não há que se falar na responsabilização da autarquia previdenciária pelo pagamento da remuneração devida às empregadas gestantes que, em razão da área de atuação, estão impossibilitadas de trabalhar remotamente, como pretende a agravada. 5. No caso concreto, não há comprovação inequívoca de que há incompatibilidade do trabalho em home office para a empregada gestante da agravada. Ainda que assim não fosse, registra-se que eventual incompatibilidade de desempenho da atividade laboral de empregadas gestantes em regime de teletrabalho deve ser objeto de debate no âmbito da relação de trabalho, não gerando qualquer obrigação da autarquia previdenciária em ressarcir ao empregador o valor correspondente. 6. Por fim, quanto ao pedido de autorização para compensação ou restituição de valores em sede de tutela antecipada, registra-se que tal procedimento encontra expressa vedação legal no art. 170-A do CTN, segundo o qual “É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”. Cabe observar também que o C. STJ firmou o entendimento, sedimentado na Súmula nº 212, que desautoriza o acolhimento do pedido de liminar nos termos em que formulado pela empresa autora, ao anotar que “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”. 7. Agravo de instrumento provido para, reformando a decisão do juízo de primeiro grau, afastar a obrigação da União de pagar o salário-maternidade às empregadas da empresa agravada, bem como a determinação de compensação dos indébitos tributários em sede liminar." (TRF3, AI 5031918-77.2021.4.03.0000, Primeira Turma, Rel. Des. Fed. WILSON ZAUHY, DJe 13/06/2022) Assim, os recursos de apelação devem ser providos, com a inversão do ônus sucumbencial determinado na sentença, sendo que o percentual arbitrado de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a título de condenação ao pagamento de honorários advocatícios, deverá ser dividido igualmente entre as partes vencedoras.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo INSS, reconhecendo a sua ilegitimidade passiva; e DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela União, para julgar improcedentes os pedidos formulados pela parte autora, nos termos da fundamentação supra. Intimem-se. Oportunamente, certifique-se o transcurso do prazo sem a interposição de recurso, comunicando-se à Vara de origem, e dando-se baixa na distribuição. São Paulo, 24 de janeiro de 2024.