Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: NOEMI DOS SANTOS SILVEIRA Advogado do(a)
APELANTE: PABLO MARTINS VIEIRA DA SILVA - SP346771-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, HILDEGARD EDITH KAHOWEC Advogado do(a)
APELADO: CLARISSA PETROCCHI CUGINI - SP161517-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006266-07.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
APELANTE: NOEMI DOS SANTOS SILVEIRA Advogado do(a)
APELANTE: PABLO MARTINS VIEIRA DA SILVA - SP346771-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, HILDEGARD EDITH KAHOWEC Advogado do(a)
APELADO: CLARISSA PETROCCHI CUGINI - SP161517-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: NOEMI DOS SANTOS SILVEIRA Advogado do(a)
APELANTE: PABLO MARTINS VIEIRA DA SILVA - SP346771-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, HILDEGARD EDITH KAHOWEC Advogado do(a)
APELADO: CLARISSA PETROCCHI CUGINI - SP161517-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução. PENSÃO POR MORTE O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei n.º 8.213/91, cujo texto original foi objeto de alterações, vigorando atualmente a redação dada pela Lei n.º 13.846, de 18/6/2019. Aplicável, quanto à concessão desse benefício, a lei vigente à época do óbito do segurado, consoante o teor do verbete n.º 340, da Súmula da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Para se obter a implementação da aludida pensão, é necessário o preenchimento de dois requisitos: o falecido deve deter a qualidade de segurado e é imprescindível subsistir relação de dependência econômica entre ele e os requerentes do benefício. Dispensa-se a demonstração do período de carência, nos termos do art. 26, inciso I, da Lei n.° 8.213/91, conquanto sua duração possa variar conforme a quantidade de contribuições recolhidas pelo instituidor, consoante o disposto no art. 77 do mesmo diploma legal. Com relação à dependência econômica, o art. 16 da Lei n.º 8.213/91 estabelece o rol dos beneficiários, dividindo-os em três classes e indicando tanto as hipóteses em que a dependência econômica é presumida quanto aquelas em que ela deverá ser comprovada. Cumpre observar, ainda, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, salvo se antes preenchidos os requisitos para a obtenção da aposentadoria, conforme previsto no art. 102, §§ 1.º e 2.º., DO CASO DOS AUTOS A autora relatou que manteve união estável com o falecido desde 1986 até o óbito. Narrou que o falecido era casado desde 1952 com Hildegard, esclarecendo, todavia, que estavam separados de fato desde o início da sua relação com o de cujus. Informou que Hildegard é beneficiária da pensão por morte, mas que ela não se opõe ao rateio do valor da pensão. Para demonstrar suas alegações, juntou documentos, entre os quais se destacam: - Certidão de Registro de Sentença de União Estável entre a autora e o falecido Reynaldo Kahowek, data do registro: 16/3/2018, período de união estável: de 2/5/1986 a 31/3/2016; - Certidão de óbito de Reynaldo Kahowek, ocorrido em 31/3/2016, com 86 anos de idade, constando que residia na Rua Francisca Julia, 618, apto. 71, Santana/SP, que era casado com Hildegard Edith Kahowek e que deixou os filhos maiores Ingrid, Vitor, Cintia e Marina. Foi declarante Rafael Duarte. - Certidão de casamento entre o falecido e Hildegard, celebrado em 18/9/1952; - Extrato apontando o indeferimento do seu pedido de pensão por morte, em razão da “falta de qualidade de dependente – companheiro(a)”; - Ficha cadastral escolar da filha Marina, referente ao ano de 1996; - Pedidos de bolsa escolar à filha Mariana, endereçado ao Liceu Coração de Jesus, datados de 11/3/2002 e 23/9/2003, assinados pela autora e pelo falecido; - Boletim de ocorrência realizado pela autora, indicando o estado civil como “convivente”, datado de 24/06/2007, com endereço residencial na Al. Glete, 233, apto, São Paulo/SP; - Contrato de Prestação de Serviços Hospitalares a Pacientes Usuários do SUS e seus anexos, datados de 30/4/2015, 21/5/2015 e 27/2/2016, apontando o falecido como paciente e a autora como sua responsável, com endereço declarado de ambos na Rua Francisca Julia, 618; - Comprovante de compra de passagens aéreas em nome da autora e do falecido, de junho/2011; - Certidão de nascimento da filha em comum, Marina Silveira Kahowec, em 5/5/1991; - Reclamação endereçada à Ouvidoria da Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, datada de 14/4/2015, pleiteando um marcapasso para o falecido que estava internado naquela ocasião; - Título familiar do “Multiclube Solazer”, adquirido em 21/12/1997, cujos beneficiários são a autora, o falecido e a filha Marina; - Cartões para marcar consultas na Irmandade Santa Casa de Misericórdia de São Paulo, em nome do falecido, da autora e da filha em comum, datados de 21/2/1992 e 27/7/2007, com endereço na Al. Glete, 223. - Faturas de cartão de crédito endereçadas ao segurado, de março e novembro/2014, no endereço Alameda Apodi, nº 55, Jardim Montanha, Mairiporã/SP. - Extratos de conta corrente conjunta, em nome da autora e do falecido, emitidos entre 2/2010 e 10/2011; - Extrato Dataprev demonstrando que o falecido era beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 1º/9/1977. - Cópia da sentença que reconheceu a união estável post mortem entre a autora e o falecido, prolatada em 21/8/2017; - Declaração de comparecimento ao Conjunto Hospitalar do Mandaqui, na qualidade de visitante, com datas de marco e abril/2015, - Declaração da Beneficência Portuguesa informando que o falecido esteve hospitalizado no período de 27/02/2016 a 31/03/2016 e, ainda, outras datadas de 30/04/2015, 22/05/2015, 27/02/2016, 28/02/2016, constando a autora como responsável. - Termo de depoimento prestado pela esposa do falecido, Sra. Hildegard Edith Kahowec perante o INSS, na data de 27/4/2018, do qual destaco os seguintes trechos: “(...) Diz que tinha conhecimento que seu marido teve uma filha fora do casamento e também sabia que ele sustentava tanto a mãe como a filha (...) Diz que seu marido não vivia com a Sra. Noemi, mas fazia visitas a ela e a filha deles. Diz que o segurado vivia com depoente e as vezes ia visitar a filha e a interessada. Questionada se ele ficava dias com a interessada, respondeu que não, mas as vezes ele dormia lá, porque não tinha como voltar para casa. (...) Diz que sabe que o marido dava dinheiro para essa companheira e para a filha deles, e que depois de seu óbito ela também passou a ajudá-la com dinheiro. Diz que o marido pediu para que depois de seu óbito ela continuasse ajudando a interessada, porque ela não trabalha e todos os meses dá R$ 1.00,00 para ajudá-la. (...) Diz que nunca se separou do segurado. Que uma vez o segurado viajou com a Sra. Noemi para o Pará, porque a família dela vivia lá, ficaram um mês no local. (...) Diz que o marido também teve outra filha fora do casamento a Cíntia, ela chegou a conhece-la, mas essa filha o marido nunca sustentou porque a mãe dela trabalhava. (...) Diz que apesar de saber desses casos, nunca quis se separar e seu marido também nunca quis se separar dela. (...) - Termo de depoimento prestado pela autora perante o INSS, na data de 27/4/2018, do qual destaco os seguintes trechos: “(...) Diz que o segurado viveu com ele nesse apartamento, mas, no entanto, ele vivia com ela e com a esposa na Serra. Ele passava períodos com ela e períodos com a esposa. Ele morava nas duas casas, as vezes passava a noite na sua casa e o dia na casa da esposa (...) Diz que ficava incomodada, mas sabia que o segurado tinha que dar atenção a três família, porque entre ela e a esposa, ele ainda teve outra família. Essa terceira família ela ficou sabendo bem depois (...)”. Foram colhidos depoimentos de duas testemunhas. Conforme restou enfatizado pelo magistrado sentenciante: “A testemunha Marcelo Augusto Martinelli disse que o finado ia à casa da autora todos os dias, onde moravam: a autora, a filha comum do casal e os pais da autora. Informou que o via, frequentemente, estacionando o veículo, entrando e saindo do apartamento. Destacou que não havia estacionamento no prédio, então, ele estacionava na rua. Afirmou que apenas cumprimentava o finado, que não tinham amizade. Destacou que Marina era filha do de cujus. Ademais, declarou que o falecido era empresário. Por sua vez, a autora não trabalhava fora de casa, exercendo a função de síndica do prédio. Assegurou que os recursos financeiros que sustentavam a filha e a autora provinham do falecido. Disse que o óbito ocorreu em 2016 ou 2017. Declarou que o prédio foi desapropriado em 2015, época em que o finado ainda era vivo. O depoente disse que se mudou a duas quadras do prédio e continuou vendo o falecido na região. Informou que soube do passamento por intermédio de pessoas do bairro. Destacou que os processos de desapropriação nunca pagam o valor devido, que a autora se mudou para a zona norte e a filha ingressou em uma faculdade de música, na Barra Funda. Disse que a autora, provavelmente passou por dificuldades financeiras, pois atravessou a infância ou adolescência da filha sem a presença do falecido. Informou que, desde 2004, quando o depoente se mudou para o prédio, via o falecido diariamente e que este tinha livre acesso ao apartamento. Destacou que, como houve desapropriação do prédio, todos saíram praticamente na mesma época e que o prédio de três andares tinha somente seis apartamentos. Disse que não sabe onde Reinaldo residia oficialmente, mas que estava no apartamento da autora todos os dias. A testemunha Marco Antônio Nunes Cabral disse que conhece a autora em 1983, quando cursavam a faculdade de sociologia. Narrou que, logo em seguida, ela conheceu o falecido e que estavam sempre juntos. Disse que se apresentavam como namorados ou marido e mulher. Informou que tiveram uma filha, Marina. Disse que o falecido teve filhos de outro relacionamento, mas a Noemi não. Disse que, coincidentemente, em 2005, o depoente comprou uma casa em que o finado era administrador do condomínio e, em um evento, conheceu a Hildegard. Destacou que o falecido vivia também com Noemi. Além disso, narrou que o finado foi a churrascos na casa do depoente, onde também compareciam a Marina e a Noemi e, da casa do depoente, estas iam à casa do finado. Destacou que foi ao velório e lá estavam a Noemi, Marina, Hildegard e os outros filhos. Informou que a autora trabalhou até antes do nascimento da Marina. Declarou que o falecido tinha uma empresa e era o administrador do condomínio onde o depoente mora. Ademais, disse que foi à casa da autora visitar a bebê quando nasceu e que também se encontravam na casa do depoente e em casa de outros amigos. Relatou que é conselheiro gestor do Hospital do Mandaqui, onde o falecido estava internado e que, em dada ocasião, conseguiu adiantar um exame do falecido que, em seguida, teve alta. Ressaltou que a última vez que teve contato com o finado foi em um churrasco. Na sequência ocorreu o óbito. Relatou que, depois do óbito de Reynaldo, houve um churrasco em sua casa, onde Noemi e Marina compareceram e que de lá foram visitar Hildegard. Por fim, não soube dizer se a autora passou por dificuldades financeiras depois do óbito do segurado.”. Portanto, conforme robusta prova material e testemunhal, o segurado falecido era casado e mantinha paralelamente uma outra família, convivendo concomitantemente com ambas. Conquanto o Código Civil preveja a impossibilidade quanto ao reconhecimento da existência de união estável entre pessoas casadas (art. 1.723, § 1º, c/c 1.521, inciso VI do CC) é certo que também prevê uma exceção a essa regra, na hipótese em que o indivíduo casado encontre-se separado de fato: "Art. 1723 (...) § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente." Cabe destacar que o STF, ao julgar os Temas de n.º 526 e 529, submetidos à sistemática da repercussão geral, firmou as seguintes teses: Tema 526: “É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável”. (STF. Plenário. RE 883168, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/8/2021). Tema 529: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.” (STF. Plenário. RE 1045273, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/12/2020 (Repercussão Geral – Tema 529) In casu, como o autor convivia concomitantemente com a Sra. Hildegard e com a autora, não se pode invocar a exceção do art. 1.723, § 1º, segunda parte, do Código Civil (a separação de fato do indivíduo casado). Em suma, em razão do precedente vinculante firmado pela Suprema Corte, é inviável juridicamente atribuir-se quaisquer efeitos previdenciários nas uniões estáveis concomitantes ou na união estável mantida simultaneamente à manutenção do casamento, diante do princípio da monogamia, de modo que apenas o vínculo iniciado em momento anterior deve ser admitido. Dessa forma, a sentença de improcedência merece ser mantida por seus próprios fundamentos. Posto isso, nego provimento à apelação. É o voto. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ART. 74 DA LEI N.º 8.213/91. CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL SIMULTÂNEOS.TEMAS 526 e 529 DO STF, SUBMETIDOS À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. - O segurado falecido era casado e mantinha paralelamente uma outra família, convivendo concomitantemente com ambas. - Conforme preceitua o tema 526 do STF, é incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável. - A teor do Tema 529 do STF, a preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários. - Reconhecimento da improcedência do pedido. - Apelação não provida. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006266-07.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
Trata-se de demanda proposta objetivando a concessão de pensão por morte de companheiro, falecido em 31/3/2016, previsto no art. 74 da Lei n.º 8.213/91. O juízo a quo julgou improcedente o pedido formulado. A autora apela, alegando, em síntese, que há sentença tramitada perante a 4ª Vara da Família e das Sucessões do Foro Regional de Santana da Comarca de São Paulo reconhecendo a união estável entre a autora e o falecido segurado, que não pode ser ignorada. Aduz que há farta prova material, além da testemunhal, demonstrando a união estável, ressaltando que há declaração da “ex-mulher” do segurado concordando com o rateio da pensão. Sustenta que o fato do seu falecido companheiro não ter se separado formalmente, mas somente de fato, não impede o reconhecimento da união estável. Pleiteia, dessa forma, o rateio da pensão por morte Sem contrarrazões, subiram os autos. É o relatório. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006266-07.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.