Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: CERVEJARIA MALTA LTDA FALIDO Advogados do(a)
EMBARGANTE: EDUARDO FERRARI LUCENA - SP243202, EDUARDO MARCONDES FERRAZ - SP407200, FABIANA BETTAMIO VIVONE TRAUZOLA - SP216360, FLAVIO SARTORI - SP24628, MILENA NAGANO NISHIDA - SP490517, RICARDO ALEXANDRE HIDALGO PACE - SP182632
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A 1. RELATÓRIO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0001090-96.2006.4.03.6116 / 1ª Vara Federal de Assis
Trata-se de embargos à execução ajuizada pela MASSA FALIDA DE CERVEJARIA MALTA LTDA em face da UNIÃO, buscando a declaração de nulidade da CDA nº 80 6 005 072663-39 (que embasa os autos de execução fiscal sob nº 0000238-72.2006.4.03.6116), decorrente do auto de infração fiscal sob nº 0811800/00031/05, lavrado para cobrança de multa no valor histórico de R$ 840.538,81, por ausência de instalação do Sistema de Medição de Vazão – SMV – com base no art. 38, inciso I, alínea “a”, da MP nº 2.158-35. Em síntese, alega haver excesso de execução, pois os parâmetros adotados pela exequente/embargada na apuração da multa foram valores de preços finais no ponto de venda ao consumidor, que seriam maiores do que os efetivamente praticados entre o contribuinte e seus clientes, razão pela qual pretende, subsidiariamente, a correção dos valores. Também em sede de pedidos subsidiários, requer: a) o afastamento da atualização da dívida pela Taxa SELIC, ante sua inconstitucionalidade, devendo os juros de mora serem fixados no percentual de 1% ao mês sem capitalização mensal, contados da data de inscrição na dívida ativa; b) o afastamento da incidência do Decreto-lei 1.025/69 sobre a execução fiscal, pois incabível sua incidência concomitantemente com os honorários advocatícios de sucumbência. Foi atribuída à causa o valor de R$ 840.538,81. A parte embargante juntou documentos a partir de fl. 68 do id 24016490. Determinada a emenda à inicial (fl. 215 do id 24016490). A embargante emendou a inicial à fl. 216 do id 24016490. Intimada, a embargada apresentou sua impugnação a partir de fl. 06 do id do id 24016718. Juntou documentos até fl. 50 do id 24016718. A embargante se manifestou na sequência (fl. 54 do id 24016718). Prolatada sentença de improcedência a partir de fl. 77 do id 24016718. A embargante interpôs apelação (fl. 97 do id 24016718). Recebida a apelação apenas em seu efeito devolutivo (fl. 119 do id 24016718), foi interposto Agravo de Instrumento (fl. 124 do id 24016718). O efeito suspensivo foi indeferido (fl. 155 do id 24016718). Posteriormente, foi negado seguimento a esse recurso (fl. 188 do id 24016718). Em decisão monocrática, decidiu-se pela nulidade da sentença (fl. 200 do id 24016718), sobretudo em razão da não realização de prova pericial. A União apresentou Agravo (fl. 207 do id 24016718), ao qual foi negado seguimento (fl. 214 do id 24016718). Foram opostos Embargos de Declaração à fl. 228 do id 24016718, que foram rejeitados (fl. 234 do id 24016718). Interposto Recurso Especial pela União (fl. 243 do id 24016718), não foi admitido (fl. 264 do id 24016718). Recebidos os autos do TRF-3, foi determinada a realização de prova pericial contábil, para cumprimento da deliberação em segundo grau (fl. 270 do id 24016718). A União indicou como assistente técnico um auditor-fiscal, mas deixou de apresentar quesitos (fl. 285 do id 24016718). A embargante indicou assistente técnico e apresentou seus quesitos (fl. 289 do id 24016718). A perita nomeada apresentou sua proposta de honorários à fl. 302 do id 24016718. A embargante concordou com a proposta (fl. 03 do id 24016195), depositando o valor (fl. 05 do mesmo id). Adveio informação de declínio do encarto, pela perita, em razão de alegados problemas de saúde (fl. 12 do id 24016195). Determinou-se a manifestação das partes acerca do interesse na prova pericial, considerando a notícia de a embargante encontrar-se em processo de recuperação judicial (id 40384031). A União afirmou não possuir interesse na produção de prova pericial contábil (id 42943518). A embargante insistiu na produção da prova (id 43167347). Intimada, a perita anteriormente nomeada afirmou não atuar mais na área (fl. 02 do id 53580530). Foi então nomeado novo perito contábil (id 54130837). A União novamente afirmou a desnecessidade de formular quesitos (fl. 64908225). O perito nomeado concordou com o valor dos honorários já depositados (fl. 135239772). Adveio o Laudo Pericial (id 253587492, com anexos até id 253587494). A embargante manifestou-se sobre o laudo no id 256586862 e a embargada no id 258286290, juntando a informação fiscal do id 258286576. Intimadas as partes, a embargante ofereceu alegações finais no id 265937391 e a UNIÃO no id 269452246. A CEF comprovou a transferência do depósito de honorários ao perito (id 286546491). A embargante informou que a recuperação judicial foi convolada em falência e a renúncia dos procuradores, que requereram a reserva de honorários (301435077). Determinou-se a intimação da UNIÃO, bem como a intimação da Massa Falida para regularização da representação processual (id 302787626). A Massa Falida manifestou-se indicando a Administradora Judicial e apresentando instrumento de procuração (a partir do id 305407519; procuração a partir do id 307233397). A União manifestou-se apenas reiterando o pedido de improcedência (id 308674276). Foi deferida a exclusão dos advogados anteriores à decretação da falência. Afirmou-se a impossibilidade momentânea de retificação do estado da embargada (massa falida) em razão de questões sistêmicas. Deliberou-se pela fixação de honorários por ocasião da prolação da sentença (id 317845052). A embargada manifestou ciência (id 318583834). Adveio embargos de declaração opostos pela Massa Falida, requerendo a retificação da nomenclatura da embargante (id 319443939). Reconsiderada a deliberação anterior, foi determinada a retificação da autuação (id 321532548), cujo cumprimento foi certificado nos ids 321777364 e 334686927. A União manifestou sua ciência (id 322035555). Vieram os autos conclusos para sentença. É, em síntese, o relatório. Fundamento e decido. 2. FUNDAMENTAÇÃO Estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. As partes já tiveram oportunidade de juntar as provas documentais. Após a produção de perícia técnica, foi oportunizada a manifestação de ambas as partes em sede de alegações finais, não sendo requerida a produção de outras provas. Por conseguinte, observa-se o pleno cumprimento do contraditório e da ampla defesa, bem como o exercício do direito de defesa e de produção probatória por todas as partes do feito, restando afastada qualquer alegação de cerceamento de defesa ou de produção de provas do alegado. Nestes termos, o feito se encontra apto a julgamento. Passo, pois, ao exame do mérito do pedido. 2.1 Da Preliminar A embargante suscitou preliminar de incompetência para processamento e julgamento do feito, alegando à fl. 09 do id 24016490: Sendo o domicilio tributário da matriz, o competente para levar avante suas demanda judiciais (art. 127, 11, do CTN) POSTO ISTO, em razão do alegado e da ilegitimidade do foro, REQUER à V.Exia. que acolha como PROCEDENTE esta preliminar declinado do foro, por incompetência em razão do local e da natureza da exigência fiscal. Remetendo para o foro da Comarca de São Paulo, Capital, onde deverão processar-se os presentes autos. Nesse ponto, assiste razão à UNIÃO em sua impugnação, quanto à justificativa de que a ação de execução fiscal foi ajuizada no domicílio em que ocorreu o fato que deu origem à dívida. Segundo a exposição da embargada (vide fls. 07/09 do id 24016718): A argumentação acima deve ser acolhida, pois em outras execuções fiscais ajuizadas contra a embargante que tramitam/tramitaram perante este Juízo, foram colacionados mandados de citação, intimação e constatação demonstrando que a sede dos sócios-gerentes e da administração da empresa sempre permaneceu, no aspecto fático, em Assis. Ora, o próprio parque industrial da CERVEJARIA MALTA está instalado nesta cidade. Nos termos do CTN: Seção IV Domicílio Tributário Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal: I - quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; III - quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. § 1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos dêste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. § 2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior. E, consoante já decidido pelo TRF da 3ª Região: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. ARTIGO 578 COMBINADO COM 100, IV, "A" DO CPC DE 1973. ELEIÇÃO DO FORO PELA FAZENDA PÚBLICA. A execução fiscal (art. 585, VI do CPC de 1973) será proposta no foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado. Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de quaisquer dos domicílios do réu; a ação poderá ainda ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar (artigo 578, parágrafo único, do CPC de 1973). O artigo 100, IV, "a" do CPC de 1973 estabelecia que "é competente o foro do lugar onde está a sede para a ação em que for ré a pessoa jurídica". Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia (artigo 87 do CPC de 1973). Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 551757 - 0004266-83.2015.4.03.0000, Rel. JUIZ FEDERAL CONVOCADO MARCELO GUERRA, julgado em 17/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/09/2016) Logo, não se verificam óbices na tramitação da execução fiscal e destes embargos à execução perante esta Subseção Judiciária, uma vez que se trata do local dos fatos, independentemente de transferência meramente formal da sede; a preliminar de incompetência territorial deve ser afastada. 2.2 Do Mérito Quanto ao mérito da demanda, assim foram descritos os fatos e enquadramentos legais no Auto de Infração 0811800/00031/05 (id 24016490, a partir de fl. 10): Consoante o Termo de Constatação e Intimação Fiscal de fl. 103 do id 24016490, datado de 21/02/2005: A embargante baseia seu pedido de declaração de nulidade do auto de infração (e consequentemente da CDA nº 80 6 005 072663-39 e da Execução Fiscal sob nº 0000238-72.2006.4.03.6116), nos seguintes fundamentos: a) Autoridade fiscal incompetente para lavratura do auto de infração: afirma que a sede da empresa da embargante ficava em São Paulo/SP e por isso o documento não poderia ter sido lavrado pela DRF de Marília/SP, nos termos do art. 127, inciso II, do CTN; b) Prosseguimento da ação fiscal sem observância do prazo fixado no art. 48, inciso I, do Decreto nº 70.235/1972; c) Fundamentação do auto de infração proveniente de atos ilegais/inconstitucionais para os fins de cominação de multa punitiva (art. 38, inciso I, alínea “a”, da MP n.º 2.158-35, de 24.08.01, art. 2, § 2º, da IN/SRF n.º 265, de 20.12.02 e Ato Declaratório Executivo COFINS n.º 09, de 20.07.2004); d) Não ocorrência do fato gerador da obrigação: a embargante foi autuada pela NÃO INSTALAÇÃO de equipamento, quando na verdade A IN/SRF e o Ato Declaratório Executivo COFINS configuram o ilícito pela falta de USO dele, havendo afronta aos artigos 112, incisos I e II, 114, 115 e 116, incisos I e II e seu parágrafo único, todos do CTN; e) Inexequibilidade da CDA, por ausência de exatidão e certeza, ao argumento de que a base de cálculo e os encargos incidentes sobre o principal foram apurados de forma excedente/irregular. Passa-se à análise dos argumentos levantados pelo embargante. A) DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO QUANTO À AUTORIDADE COMPETENTE PARA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO: Em suma, o servidor que lavrou o auto de infração impugnado era vinculado à Delegacia da Receita Federal em Marília/SP, região que atende a Assis/SP. A embargante afirma que sua sede, à época dos fatos, estava em São Paulo/SP. Assim, aduz que de acordo com a regra do art. 127, II, do CTN, caberia à DRF de São Paulo/SP lavrar eventual auto de infração. Nos termos do Decreto 70.235/72, em redação vigente à época da lavratura do auto de infração: Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 2º Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 7º, serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Ou seja, nos termos do Decreto nº 70.235/72, tanto o início do procedimento fiscal, como a exigência do crédito tributário e a aplicação das penalidades poderão ser efetuados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio do contribuinte. Além do mais, como já fundamentado alhures, na prática, a indústria sempre se localizou em Assis, onde efetivamente ocorriam os atos principais da embargante. Em todo o caso, a jurisprudência do TRF-3 é firme quanto à ausência de nulidade na situação invocada. Vide os seguintes julgados (sem grifos no original): E M E N T A AÇÃO DE RITO COMUM. TRIBUTÁRIO. PAF. COMPETÊNCIA. ART. 9º DO DECRETO 70.235/72. DOMICÍLIO FISCAL DIVERSO DO SUJEITO PASSIVO. VALIDADE. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. ENDEREÇO DIVERSO NÃO DILIGENCIADO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 23 DO DECRETO Nº. 70.235/72. NULIDADE CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. 1 - Não está eivado de nulidade o ato de instauração do procedimento fiscal, pela suposta incompetência do Delegado da Receita Federal. 2. Em que pese competir à autoridade do domicílio tributário do contribuinte a deflagração do procedimento fiscal e aplicação da legislação fiscal de regência, o art. 9º, § 2º, do Decreto nº 70.235/72 prevê a validade dos atos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. 3. Incontroverso aos autos, como emana do próprio relato da Autoridade Fiscal, que a Administração limitou-se a diligenciar no domicílio da pessoa física (ID 91797684 - Pág. 5), quando deveria promover as mínimas diligências antes de efetuar a notificação editalícia do autuado. 4. A Autoridade dispunha dos outros endereços do apelante (das empresas em que exerce atividade), os quais constam de suas Declarações de Imposto de Renda, bem assim a intimação poderia ter se dado por meio do portal eletrônico e-CAC, que é justamente o sistema oficial para comunicações da Receita Federal. 5. Diante da nulidade da intimação editalícia e da ausência de procedimento fiscal em face do apelante, de rigor a anulação do arrolamento de bens precocemente realizado em seu desfavor, bem como dos atos administrativos subsequentes. 6. Desta forma, prejudicados demais temas suscitados, posto que desconstituída a apuração procedimental fiscal em cume em razão da precoce notificação editalícia do apelante. 7. Por fim, descabidos os pedidos formulados pelo apelante em prol da devedora original, diante da ilegitimidade para postular, em nome próprio, direito alheio (art. 18, CPC/2015). 8. Verba honorária invertida, em favor do apelante, pois este decaiu de menor porção. 9. Liminar confirmada. Agravo interno prejudicado. Apelação parcialmente provida para julgar parcialmente procedente o pedido e assim reconhecer a nulidade da intimação por Edital, devendo a Receita Federal proceder à prévia tentativa de localização do autuado em ao menos um dos endereços das empresas que possui, conforme informações colhidas pelo próprio Fisco. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000336-13.2018.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 15/07/2022, DJEN DATA: 22/07/2022) E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL. COMPETÊNCIA. ART. 9º DO DECRETO 70.235/72. DOMICÍLIO FISCAL DIVERSO DO SUJEITO PASSIVO. VALIDADE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDAS. 1.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Saint Luzia Administração e Participações Ltda., sediada em São Paulo-SP, contra atos do Delegado da Receita Federal do Brasil em Franca-SP, do Supervisor da Receita Federal do Brasil em Franca-SP e do Auditor da Receita Federal do Brasil em Franca-SP, com o objetivo de que seja transferida a fiscalização (procedimento fiscal nº 08.1.23.00-2017-00625-9) para a Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de São Paulo-SP, ou que seja declarada a nulidade do referido processo administrativo fiscal, pois iniciado e presidido por autoridade incompetente, qual seja, auditor da receita federal atuando fora de seu domicílio fiscal. 2. Na inicial, a impetrante informa que não se opõe à fiscalização, porém como possui domicílio fiscal na cidade de São Paulo, alega que a instauração de procedimento fiscal a partir de Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal emitido pelo Delegado da Receita Federal de Franca-SP, de domicílio tributário diverso, seria ilegítima, em violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, pois a distância entre seu domicílio e a unidade fiscalizadora dista mais de 400 km (quatrocentos quilômetros). 3. No caso, discute-se a competência das autoridades administrativas para iniciar e atuar fiscalização em que o contribuinte pertence a domicílio fiscal diverso da Secretaria em que estão lotadas. 4. De fato, não está eivado de nulidade o ato de instauração do procedimento fiscal, pela suposta incompetência do Delegado da Receita Federal. Em que pese competir à autoridade do domicílio tributário do contribuinte a deflagração do procedimento fiscal e aplicação da legislação fiscal de regência, dispõe o art. 9º, § 2º, do Decreto nº 70.235/72. Precedentes desta Turma. 5. Incabível, também, a alegação de cerceamento de defesa da impetrante, considerando-se a possibilidade de apresentação de requerimentos, documentos e petições por meio do processo digital (e-Processo), configurando-se observados o contraditório e a ampla defesa, não havendo comprovação de qualquer violação ao devido processo legal. Conforme informações prestadas pela autoridade coatora, a impetrante atendeu às intimações efetuadas nos procedimentos ora contestados, tendo, inclusive, recorrido administrativamente (Id 9562559). 6. Remessa necessária e apelação da União providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5016339-64.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 05/03/2020, Intimação via sistema DATA: 10/03/2020) Afastado, portanto, o primeiro ponto de alegação de nulidade do auto de infração. B) DA ALEGAÇÃO DE NÃO OBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO FISCAL EM RAZÃO DA TRAMITAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE CONSULTA: A embargante apresentou um requerimento à Superintendência Regional da Receita Federal – 8ª RF, em 19/01/2005 (id 24016490, a partir de fl. 106). A autoridade fiscal, por sua vez, em análise à CONSULTA efetuada pela embargante, concluiu, em 07/03/2005 (id 24016490, a partir de fl. 125): (...) O Aviso de Recebimento de fl. 128 do id 24016490 aponta que a embargante teve ciência do resultado da Consulta em 05/04/2005. De fl. 198 do id 24016490, consta o Termo de Ciência do Prosseguimento da Ação Fiscal, datado de 20/04/2005. Por isso, a embargante invoca o art. 48 do Decreto nº 70.235/1972, segundo o qual: Art. 48. Salvo o disposto no artigo seguinte, nenhum procedimento fiscal será instaurado contra o sujeito passivo relativamente à espécie consultada, a partir da apresentação da consulta até o trigésimo dia subseqüente à data da ciência: (Vide Lei nº 9.430, de 1996) I - de decisão de primeira instância da qual não haja sido interposto recurso; II - de decisão de segunda instância. Contudo, nos termos do art. 52 do Decreto nº 70.235/1972: Art. 52. Não produzirá efeito a consulta formulada: (Vide Lei nº 9.430, de 1996) I - em desacordo com os artigos 46 e 47; Ora, assim dispõem os arts. 46 e 47 da norma em questão: CAPÍTULO II Do Processo da Consulta Art. 46. O sujeito passivo poderá formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicáveis a fato determinado. (Vide Lei nº 9.430, de 1996) Parágrafo único. Os órgãos da administração pública e as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais também poderão formular consulta. Art. 47. A consulta deverá ser apresentada por escrito, no domicílio tributário do consulente, ao órgão local da entidade incumbida de administrar o tributo sobre que versa. (Vide Lei nº 9.430, de 1996) Estabelecidas essas premissas, dessume-se que efetivamente o documento ora analisado não se reveste das características de uma CONSULTA. Seu teor consistia no seguinte (id 24016490, a partir de fl. 106): - em confissão dos critérios que definem a exigência de instalação do MEDIDOR DE VAZÃO em fábricas de cerveja e chopes, consoante o seguinte excerto: - na prestação da informação acerca dos orçamentos efetuados junto a empresas que fornecem o equipamento; - na afirmação da incapacidade econômico-financeira da empresa para suportar o desembolso dos custos de instalação a curto prazo considerando-se o valor dos equipamentos, transporte e assessoria técnica para regulagem, aferição e homologação de funcionamento dos equipamentos; - na informação de ausência de êxito na tentativa de financiamento, pela embargante; - na argumentação de não observância do princípio de isonomia tributária quanto à obrigação de instalação dos equipamentos, se observados os custos a serem suportados pelas grandes e pequenas cervejarias; - na impugnação do efeito prático da exigência, tendo em vista a possibilidade de, em seu lugar, ser aplicado o instituto da substituição tributária, baseada em pautas fiscais por preço e/ou volumes. O requerimento final foi assim formulado: Como visto, o requerimento enviado pela embargante não se reveste de uma legítima CONSULTA TRIBUTÁRIA, não se concluindo que sua formulação fora realizada para o fim de esclarecimento de dúvida quanto à aplicação de norma tributária.
Trata-se de verdadeiro pedido de suspensão da aplicação da norma que determinava a instalação do Sistema de Medição de Vazão ou, subsidiariamente, de revisão das condições de sua aplicação. Assiste razão à conclusão de sua INEFICÁCIA, fazendo incidir ao caso o art. 52 e não o art. 48 do Decreto nº 70.235/72. Em outras palavras, a INEFICÁCIA da CONSULTA faz com que ela deixe de produzir efeitos, logo, não há que se falar em congelamento de prazo para prosseguimento do procedimento fiscal. Aliás, se o escopo da previsão do art. 48, de se aguardar o 31º dia para prosseguimento do procedimento fiscal é conferir ao contribuinte a oportunidade de oferecer recurso, a própria Lei elucida a questão, ao tratar da CONSULTA INEFICAZ. Segundo a Lei nº 9.430/96: Art. 48. No âmbito da Secretaria da Receita Federal, os processos administrativos de consulta serão solucionados em instância única. (...) § 3º Não cabe recurso nem pedido de reconsideração da solução da consulta ou do despacho que declarar sua ineficácia. Por fim, como bem ressaltado pela UNIÃO à fl. 11 do id 24016718: Efetivamente, não consta das peças do procedimento fiscal juntado com a inicial qualquer ato executado pela autoridade fiscal antes do 31º da decisão da Consulta, que não fosse a própria cientificação da embargante no sentido de que seria retomado o procedimento. Pelo exposto, não há que prosperar a tese de nulidade do auto de infração em razão de inobservância dos prazos no Procedimento de Consulta. C) DA ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO ILEGAL/INCONSTITUCIONAL DO AUTO DE INFRAÇÃO: O enquadramento legal constante do Auto de Infração foi o seguinte: - art. 38, inciso I, alínea “a”, da MP 2.158-35/2001; - art. 2º, § 2º, da IN SRF 265/2002; - Ato Declaratório Executivo COFIS nº 09, de 20/07/2004. Segue a transcrição dos dispositivos: i) MP 2.158-35/2001: Art. 36. Os estabelecimentos industriais dos produtos classificados nas posições 2202 e 2203 da TIPI ficam sujeitos à instalação de equipamentos medidores de vazão e condutivímetros, bem assim de aparelhos para o controle, registro e gravação dos quantitativos medidos, na forma, condições e prazos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal. (Vide Lei nº 11.051, de 2004) § 1o A Secretaria da Receita Federal poderá: I - credenciar, mediante convênio, órgãos oficiais especializados e entidades de âmbito nacional representativas dos fabricantes de bebidas, que ficarão responsáveis pela contratação, supervisão e homologação dos serviços de instalação, aferição, manutenção e reparação dos equipamentos; II - dispensar a instalação dos equipamentos previstos neste artigo, em função de limites de produção ou faturamento que fixar. § 2o No caso de inoperância de qualquer dos equipamentos previstos neste artigo, o contribuinte deverá comunicar a ocorrência à unidade da Secretaria da Receita Federal com jurisdição sobre seu domicílio fiscal, no prazo de vinte e quatro horas, devendo manter controle do volume de produção enquanto perdurar a interrupção. Art. 37. O estabelecimento industrial das bebidas sujeitas ao regime de tributação pelo IPI de que trata a Lei no 7.798, de 1989, deverá apresentar, em meio magnético, nos prazos, modelos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal: (Vide Lei nº 11.051, de 2004) I - quadro resumo dos registros dos medidores de vazão e dos condutivímetros, a partir da data de entrada em operação dos equipamentos; II - demonstrativo da apuração do IPI. Art. 38. A cada período de apuração do imposto, poderão ser aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 11.051, de 2004) I - de cinqüenta por cento do valor comercial da mercadoria produzida, não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais): a) se, a partir do décimo dia subseqüente ao prazo fixado para a entrada em operação do sistema, os equipamentos referidos no art. 36 não tiverem sido instalados em razão de impedimento criado pelo contribuinte; e ii) IN SRF 265/2002: Art. 2º A Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis), por intermédio de Ato Declaratório Executivo (ADE), publicado no Diário Oficial da União (DOU), deverá estabelecer: I - as condições de funcionamento, bem assim as características técnicas e de segurança dos equipamentos; II - os procedimentos para homologação e credenciamento dos equipamentos e respectivos fabricantes dos mesmos; III - os limites mínimos de produção ou faturamento, a partir do qual os estabelecimentos ficarão obrigados à instalação dos equipamentos; § 1º A homologação e o credenciamento de que trata o inciso II do caput será efetuada pela Cofis, por intermédio de ADE publicado no DOU. § 2º Os estabelecimentos industriais de que trata o art. 1º estarão obrigados ao uso dos equipamentos no prazo de seis meses, contado a partir da primeira homologação e credenciamento de que trata o inciso II do caput, observado o disposto no § 1º. Consoante explicitado pela UNIÃO (fl. 14 do id 24016718): Nos termos do art. 2º, § 2º, da Instrução Normativa acima referida, a instalação e início de operação dos referidos medidores de vazão tornar-se-ia obrigatória no prazo de seis meses a contar da homologação e credenciamento do primeiro equipamento, o que veio a ocorrer em 20 de julho de 2004, como se observa do Ato Declaratório Executivo Cofis nº 09. iii) Ato Declaratório Executivo COFIS nº 09, de 20/07/2004, publicado no DOU de 21/07/2004, Seção 1, pág. 16: COORDENAÇÃO-GERAL DE FISCALIZAÇÃO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO Nº 9, DE 20 DE JULHO DE 2004 Homologa o Sistema de Medição de Vazão da enchedora localizada no estabelecimento inscrito no CNPJ sob o nº 60.522.000/0125-13 da COMPANHIA BRASILEIRA DE BEBIDAS. O COORDENADOR-GERAL DE FISCALIZAÇÃO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 2º da Instrução Normativa SRF nº 265, de 20 de dezembro de 2002, e tendo em vista o despacho exarado no Processo nº 10168.002317/2004-63, declara: Art. 1º Fica homologado o Sistema de Medição de Vazão (SMV) instalado na enchedora do estabelecimento inscrito no CNPJ sob o nº 60.522.000/0125-13 da COMPANHIA BRASILEIRA DE BEBIDAS, localizado na Avenida Antarctica nº 1891, Jaguariúna, São Paulo, conforme disposto no art. 19 do Ato Declaratório Executivo Cofis nº 07, de 20 de maio de 2004. Art. 2º A enchedora de que trata o artigo anterior será identificada pelo código A1, para fins do registro de que trata o art. 20, parágrafo único, do Ato Declaratório Executivo Cofis nº 07, de 2004. Art. 3º Este ato entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União. MARCELO FISCH DE BERREDO MENEZES Segundo a União Federal (fl. 15 do id 24016718), com a publicação desse ato declaratório, “o prazo para que todos os estabelecimentos fabricantes de cerveja instalassem o SMV e formalizassem o pedido de homologação junto à Secretaria da Receita Federal esgotou-se no dia 21 de janeiro de 2005” No caso concreto, a embargante impugna o conjunto normativo citado, consistente em Medida Provisória, Instrução Normativa e Ato Declaratório, sob o fundamento de que somente lei poderia disciplinar o enquadramento das condições gerais que resultassem na cominação de multa punitiva. Quanto às Medidas Provisórias em tema tributário, a tese levantada pela embargante já foi há tempos rechaçada, prevalecendo o entendimento segundo o qual, diante da Emenda Constitucional nº 32/2001, a matéria tributária pode ser veiculada por Medida Provisória, já que não foi expressamente incluída dentre as vedações do art. 62, I, da CF. O TRF-3, inclusive, já se manifestou reiteradas vezes a respeito, no seguinte sentido: E M E N T A TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA PROVISÓRIA 1.159/23 CONVERTIDA NA LEI 14.592/23. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. LEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. A medida provisória é instrumento idôneo para instituir ou majorar tributos, tendo em vista que a Constituição Federal, ao prevê-la como ato normativo primário, antes do advento da Emenda Constitucional nº 32 de 2001, não impôs qualquer restrição em relação à matéria. Jurisprudência do STJ. 2. A Medida Provisória nº 1.159/23, convertida na Lei 14.592/23, alterou a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003, para excluir o ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos da COFINS e PIS. 3. A Medida Provisória nº 1.159/23 não está revogando uma isenção concedida por prazo certo e sob determinadas condições. Logo, é inaplicável o disposto no artigo 178 do CTN. 4. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5033452-85.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 22/04/2024, Intimação via sistema DATA: 24/04/2024) E M E N T A ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 32/2001. LEI Nº 9.779/99. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.158/2001. LEGALIDADE RECONHECIDA. VALOR ARBITRADO. OBSERVÂNCIA DA RAAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. - A obrigação tributária pode ser principal e acessória, de acordo com o Código Tributário Nacional, e com base em referida norma, foram editadas a Lei nº 9.779/99 e a Medida Provisória nº 2.158/2001, que previam a aplicação de multa de R$ 5.000,00 por mês-calendário em caso de descumprimento de obrigação acessória. No caso dos autos, restou comprovado que a impetrante apresentou em 30/04/2007 a declaração de informações sobre atividades imobiliárias - DIMOB, relativa ao ano-calendário de 2006, após o decurso de prazo, que se findou em 28/02/2007, o que ensejou a aplicação da penalidade prevista no artigo 57 da Medida Provisória nº 2.158/2001. Alega que referida norma é inconstitucional e ilegal, bem como a Emenda Constitucional nº 32/2001, de maneira que a penalidade deve ser excluída ou reduzida. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 32/2001, eis que elaborada pelo próprio poder constituinte derivado. - Reconhecida a constitucionalidade da citada emenda, deve ser afastada a alegação de ilegalidade e inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.158/2001, pois tem como fundamento de validade referidas norma e o disposto no artigo 113 do Código Tributário Nacional. Ademais, os requisitos de relevância e urgência para edição de medida provisória são de apreciação discricionária do Chefe do Poder Executivo, não cabendo, salvo os casos de excesso de poder, seu exame pelo Poder Judiciário, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º). - A multa tem como escopo desestimular o descumprimento de obrigação acessória e o seu montante não pode ser tão reduzido a ponto de incitar os contribuintes a não satisfazerem os ditames legais, mas também não pode ser excessivo, o que lhe atribuiria natureza confiscatória. Nesse contexto, conclui-se que o valor de R$ 5.000,00 por mês-calendário é razoável e atende aos objetivos da sanção, assim como aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sem violação aos princípios da capacidade contributiva e do não-confisco, tratados nos artigos 145, inciso I, e 150, inciso IV, da Carta Política. Dessa forma, deve ser indeferido o pedido subsidiário de redução da penalidade para R$ 200,00. - Descabida a aplicação dos artigos 6° da Lei nº 8.218/91 e 60 da Lei nº 8.383/91, pois tratam do recolhimento de impostos e contribuições sociais em atraso, de modo que é descabida a redução em 50% do valor da multa. - Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0001427-60.2007.4.03.6113, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 27/08/2024, DJEN DATA: 29/08/2024) Feitas essas digressões, do cotejo dos artigos 36 e 38 da MP 2.158-35/2001 com a IN SRF 265/2002 e o ADE COFIS nº 09, de 20/07/2004, não se visualiza que os atos infralegais extrapolaram os limites do poder regulamentar. Isso porque a Medida Provisória estabeleceu o sujeito passivo, o substrato fático e o valor da multa, delegando para norma infralegal apenas a forma, condição e prazos da instalação de “equipamentos medidores de vazão e condutivímetros, bem assim de aparelhos para o controle, registro e gravação dos quantitativos medidos”. A Instrução Normativa e o Ato Declaratório Executivo COFIS não ultrapassaram esses limites, consoante o teor de seus disciplinamentos, já transcrito acima. Destarte, também não assiste razão à embargante na alegação de inconstitucionalidade/ilegalidade dos atos normativos embasadores da autuação fiscal. D) ACERCA DA ALEGAÇÃO DE NÃO REALIZAÇÃO DO FATO GERADOR DA MULTA – UTILIZAÇÃO DO VOCÁBULO “USO” A embargante alega que o auto de infração fixou a multa em razão de a parte não ter “instalado” o SMV – SISTEMA DE MEDIÇÃO DE VAZÃO. Afirma que as normas, no entanto, culminam pena pelo não “uso” dos equipamentos em questão. Assim, o auto de infração seria nulo. Apenas para esclarecer o raciocínio, vide as alegações finais da embargante, à fl. 13 do id 268202513: • Motivo 4: o auto de infração é nulo pois o fato gerador da obrigação sequer ocorreu tendo em vista que as normas legais culminam uma pena pelo não uso do SMV enquanto a embargante foi penalizada por suposta falta de instalação, o que afronta o art. 112, incisos I e II, art. 114, art. 115 e art. 116, inciso I e II e parágrafo único, todos do CTN. 31. Da leitura do art. 2, § 2º, da IN/SRF n.º 265, de 20.12.02 e do Ato Declaratório Executivo COFINS n.º 09, de 20.07.2004, percebe-se que a dicção do vernáculo é de que “...estarão obrigados ao USO dos equipamentos...”, o que, nitidamente, é muito diferente de instalação. Em outras palavras, mesmo se o equipamento estiver instalado e sem uso, ocorreria o fato gerador. Não é possível alargar a hipótese do fato gerador como fez a autuação de origem. Também não merece prosperar tal argumento. Nos termos do art. 10, do Decreto nº 70.235/72: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Logo se vê que a embargante impugna a descrição fática da autuação. Ora, primeiramente, a Medida Provisória 2.158-35/2001 (a qual efetivamente instituiu a multa impugnada), em seu art. 38, inciso I, alínea “a” (que foi o dispositivo apontado no termo de autuação), utilizou exatamente o substrato fático consistente na ausência de “instalação” do SMV para aplicação da multa: Art. 38. A cada período de apuração do imposto, poderão ser aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 11.051, de 2004) I - de cinqüenta por cento do valor comercial da mercadoria produzida, não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais): a) se, a partir do décimo dia subseqüente ao prazo fixado para a entrada em operação do sistema, os equipamentos referidos no art. 36 não tiverem sido instalados em razão de impedimento criado pelo contribuinte; e Em segundo lugar, o art. 2º, § 2º, da IN SRF 265/2002, ao se referir ao prazo para “uso” dos equipamentos, apenas esclarece, como norma regulamentadora da forma, condição e prazo para “instalação” do SMV, a decorrência lógica e finalística da determinação legal para aquisição e instalação dos “equipamentos medidores de vazão e condutivímetros, bem assim de aparelhos para o controle, registro e gravação dos quantitativos medidos”. Novamente, vide o texto em questão: § 2º Os estabelecimentos industriais de que trata o art. 1º estarão obrigados ao uso dos equipamentos no prazo de seis meses, contado a partir da primeira homologação e credenciamento de que trata o inciso II do caput, observado o disposto no § 1º. Quanto ao Ato Declaratório Executivo COFINS n.º 09, de 20.07.2004, consoante já fundamentado no tópico anterior, apenas foi mencionado no auto de infração para o fim de demonstrar a homologação do primeiro equipamento apto para as finalidades do SMV e, assim, tornar possível a visualização do prazo de 06 meses, contado dessa homologação, como limite máximo para sua instalação. Não há sequer a palavra “uso” no texto desse normativo, já transcrito em tópico pretérito. Por fim, a embargante também alegou em sua inicial (fl. 23 do id 24016490): Ora, como demonstrado o fato descumprido, em consonância com as aludidas normas editadas pela SRF, seria o uso, ocorre, entretanto, que em termos de Brasil, todas as cervejarias, inclusive, a recorrente, instalou os seus S.M.V., porém, NENHUM esta em funcionamento em USO. Todas, embora, a maioria esteja em conformidade técnica, estão sem operar, ou seja, por motivos técnicos, exclusivos, da Secretaria da Receita Federal, o SMV-Sistema de Medição de Vazão, esta totalmente inoperante. De maneira que, não foram os contribuintes que motivaram a falta de uso dos equipamentos, para fins de medição de vazão de bebidas. Acerca dessa alegação, não há nenhum documento que demonstre a inoperabilidade sistêmica do S.M.V. pelo Brasil. A embargante deveria ter demonstrado cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 333, I, do Código de Processo Civil/73 (artigo 373, I, do CPC/2015). Não se desincumbindo a parte do ônus da prova do alegado, não há como acolher sua pretensão. E) DA IMPUGNAÇÃO À EXATIDÃO E CERTEZA DA CDA – CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA MULTA A embargante não impugna os critérios que o legislador utilizou para a fixação da multa, previstos na MP 2.158-35/2001 (art. 38, inciso I), de “cinqüenta por cento do valor comercial da mercadoria produzida, não inferior a R$ 10.000,00”. O que a embargante alega é que, referentemente ao quantum devido (fl. 28 do id 24016490): Os critérios adotados pela exequente/embargada, divergem daqueles parâmetros corretos, ou seja, os valores comerciais adotados não estão em conformidade com os efetivamente praticados. Inclusive, a adoção dos preços como sendo comercial, não correspondem àqueles praticados, pois os valores informados são preços finais no ponto de venda ao consumidor, que, logicamente, são sempre maiores daqueles praticados entre a contribuinte e seus clientes. Por isso, devem ser retificados os cálculos, adequando-os àqueles corretos, exatos. Ocorre que, em perícia técnica judicial, concluiu-se o seguinte (a partir de fl. 09 do id 253587492): Quesito b) – São corretos os critérios utilizados pela fiscalização para apuração da base de cálculo da multa? Tais critérios permitiram a apuração exata dos valores efetivamente praticados na comercialização das mercadorias no período de 02/2005? RESPOSTA: A resposta a este quesito será dada em partes seguindo a sua formulação: Quanto a primeira pergunta: pelo que consta no Processo Administrativo id. 24016490 – pág. 98/ss a perícia entende que a Secretaria da Receita Federal apurou com base no demonstrativo ora informada pela Embargante pág. 121, tendo como base as quantidades envazadas de garrafas e latas de cerveja no primeiro e segundo decêndio de Fevereiro/2005 e os valores comerciais ora praticados para os produtos no Estado de São Paulo. Quanto a segunda pergunta: entende a Perícia que conforme respondido acima, as informações repassadas fora da Embargante para a apuração da base de cálculo. Contudo, no que se refere a apuração exata dos valores, haveria que se juntar ao menos uma Nota Fiscal de Venda para a comprovação de valor ora efetiva. Quesito c) – A fiscalização responsável pela lavratura do Auto de Infração colheu documentos que demonstram detalhadamente o valor comercial de cada uma das mercadoria comercializadas pela embargante no período de 02/2005, tais como Notas Fiscais e escrita fiscal? RESPOSTA: Negativa é a resposta. Constatou-se a Perícia que do exame realizado, a fiscalização não colheu documentos, sendo feito com base no documento id. 24016490 – pág. 121 quanto ao Termo de Referência. (...) Concluímos que, conforme consta nas Notas Fiscais em anexo a seguir de que há vários valores comerciais de cervejas e latas de cervejas, sendo que a perícia apurou com o cálculo da média dos valores ora emitidos nas Notas Fiscais, haja vista que não constou quais são (nomes, tipos, etc.) para a correta apuração, sendo ainda, o total produzido conforme o termo de referência id. 24016490 – pág. 121. Assim, a perícia apurou com base no 1º decêndio: Quanto ao 2º decêndio: Já no auto de infração, a conclusão o valor comercial do produto foi assim calculado (fls. 101/102 do id 24016490): Assim, a parte embargante invoca o art. 146 do CTN, aduzindo a impossibilidade de modificação do lançamento tributário por meio de mudança de critério jurídico por erro de direito (fl. 09 do id 268202513). Já a UNIÃO, em sua informação fiscal do id 258286576, destacou que a apuração dos preços pelo perito não foi demonstrada por relatório contendo os dados de todas as notas fiscais do período, mas apenas pela estimativa apontada segundo o parâmetro de 10 notas fiscais E, considerando somente as notas fiscais juntadas, a UNIÃO chegou à conclusão de média aritmética com resultado diverso, um pouco superior àquela encontrada pelo perito judicial, sendo R$ 18,03 no caso das garrafas e R$ 6,71 no caso das latas. De grande relevância a observação apontada no item “7” da informação fiscal (fl. 03 do id 258286576): 7. Vale destacar a grande quantidade de notas fiscais que o sujeito passivo emitia, pois o número mais baixo da nota fiscal apresentado é 958032 (dia 01/02/2005) e o mais alto 958544 (dia 07/02/2005), ou seja, cerca de 500 notas fiscais emitidas em apenas sete dias. Da documentação fiscal juntada com a inicial, observa-se que somente foram apresentadas as notas fiscais constantes de fls. 210 a 212 do id 24016490. Assim, nota-se que efetivamente a parte embargante não juntou, no âmbito administrativo, o conjunto completo das notas fiscais emitidas no período apurado. No lugar, apresentou uma estimativa dos valores consoante se vê de fls. 202/203 do id 24016490: E foi essa estimativa que a autoridade fiscal levou em conta para o cálculo da multa. Note-se que os dados foram firmados pelo Diretor Administrativo da embargante. O que se visualiza é o seguinte: na oportunidade concedida para a embargante demonstrar os valores de sua prática comercial, deixou de colacionar a íntegra da documentação que estava em seu poder (e que compreendia um grande giro comercial – mais de 500 notas, como bem observado pelo FISCO), optando, por alguma razão, em apenas apresentar um cálculo indicativo dos preços comerciais praticados. Após a autuação, não apresentou recurso (vide termo de revelia de fl. 132 do id 24016490). Durante o trâmite processual judicial, igualmente não adveio o conjunto total das notas fiscais que poderiam embasar o que afirma ser o real preço efetivado junto aos clientes, seja com a inicial ou mesmo até a perícia técnica (tanto é que o perito informou, à fl. 07 do id 253587492, que “a perícia realizou diligências através de e-mail solicitando a Empresa Embargante as Notas Fiscais de Vendas, Livros Razão e Diário, conforme se constata nos documentos fiscais e contábeis juntados por amostragem e que seguem esta prova pericial contábil”. Por isso mesmo a conclusão pericial teve que se valer do cálculo da média de algumas Notas Fiscais, vez que “não constou quais são (nomes, tipos, etc.) para a correta apuração, sendo ainda, o total produzido conforme o termo de referência”. Ora, diante desse quadro fático, a pretensão de se obter a declaração de nulidade do auto de infração com base no argumento de que “os critérios adotados pela exequente/embargada, divergem daqueles parâmetros corretos, ou seja, os valores comerciais adotados não estão em conformidade com os efetivamente praticados” (fl. 28 do id 24016490), equivale à tentativa de se obter um proveito de um ato provocado pela própria conduta (no caso, omissiva, consistente na não exposição da totalidade das vendas, que deveria ocorrer mediante apresentação das notas fiscais dos períodos solicitados). Mas ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, ou, no presente caso e em outras palavras, não se afigura razoável a embargante pretender se beneficiar de sua própria omissão em apresentar os documentos comprobatórios - diga-se: Notas Fiscais -, em sua íntegra, para devida apuração do valor de mercado efetivamente praticado. Diante da preclusão temporal e consumativa na juntada de documentação integral em época oportuna, reputam-se corretas as balizas utilizadas pelo Fisco, quando da elaboração do auto de infração. F) DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC A parte embargante também impugna o termo inicial da incidência da SELIC, aduzindo que não pode se dar na data da geração do débito (data dos respectivos lançamentos tributários), mas sim na data da inscrição em dívida ativa. Outrossim, impugna a própria aplicação da taxa SELIC como juros de mora e sobre a multa moratória. Aduz que a instituição da SELIC se deu por lei ordinária, a qual não teria o condão de alterar o CTN. Além disso, afirma que os critérios para sua fixação advêm do Banco Central, o qual, por seu turno, não possui atribuição para determinar índices de reajustes de juros moratórios na esfera tributária. Assim, requer a sua substituição pela taxa de 1º ao mês, sem capitalização mensal. Aqui, novamente as teses apresentadas não merecem prosperar. O STF já se manifestou em sede de repercussão geral a respeito do tema: Também o STJ já decidiu pela sua legalidade: No mais, trago à colação a exposição efetuada no voto do Desembargador JOSE CARLOS FRANCISCO, que adoto como razões de decidir, conforme transcrição: Por fim, quanto à taxa SELIC, sua aplicação diz respeito a juros moratórios, razão pela qual cuida de tema de direito material e, assim, é definido pela legislação vigente ao tempo em que a obrigação pendia sem adimplemento, vale dizer, durante a mora do sujeito passivo, em respeito ao primado tempus regit actum e à garantia da irretroatividade da lei. Em matéria tributária, normalmente há padronização dos juros exigidos pela Administração Fazendária, cabendo à lei a indicação de qual taxa será cobrada. Na ausência de previsão legal, aplica-se a regra geral do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual “Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês”. Tratando-se de tributos federais, há previsão expressa da aplicação da SELIC no artigo 13 da Lei nº 9.065/1995. Portanto, não há que se falar em violação à legalidade em razão de inexistência de leis tributárias prevendo a utilização da SELIC, muito menos em cumulação de SELIC e juros de 1% ao mês. Embora sistematicamente seja chamada de taxa de juros, é de extrema relevância observar que a SELIC, de fato, é taxa de remuneração, pois abrange correção monetária e juros, o que impede que a mesma seja aplicada cumulativamente com qualquer outro índice de correção ou de juros. Em matéria tributária, a SELIC é empregada como forma remuneratória e moratória, sendo impossível cumulá-la com correção ou juros, sob pena de bis is idem (note-se há aplicação da SELIC acumulada do termo inicial da obrigação até o pagamento, mas no mês efetivo da quitação aplica-se 1%, pois a SELIC ainda não foi apurada, não sendo necessário ajuste posterior à apuração). Discussões sobre ao fato de a SELIC ser elevada para aplicação à matéria tributária escapam à apreciação nesta ação judicial, pois se trata de tema que fica exposto à discricionariedade do agente normativo. Observo que apenas em casos de manifesto descabimento da medida é possível ao Poder Judiciário declarar a invalidade dos atos discricionários do Poder Executivo e do Poder Legislativo, o que não ocorre no caso em tela. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0004531-40.2014.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 25/04/2024, Intimação via sistema DATA: 02/05/2024) Quanto ao termo inicial de sua incidência, por óbvio que não há respaldo legal para a ausência de sua incidência até a inscrição em dívida ativa, o que equivaleria a deixar a parte que sofreu a inadimplência (no caso, a FAZENDA NACIONAL) sequer sem correção monetária (considerando que a SELIC abrange juros e correção monetária). G) DOS ENCARGOS DO DECRETO-LEI nº 1.025/69 A embargante pretende a inaplicabilidade dos encargos previstos no Decreto-Lei nº 1.025/69. Contudo, sua legalidade é pacífica na jurisprudência, consoante os seguintes julgados: E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. NULIDADE DA CDA AFASTADA. MULTA. APLICAÇÃO DENTRO DO PARÂMETRO LEGAL. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENCARGO PREVISTO NO DECRETO-LEI N.º 1.025/1969. LEGALIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Quanto à alegação de nulidade da certidão de dívida ativa, constata-se a correta formalização da CDA, porquanto devidamente fundamentada pela presença dos requisitos do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, inexistentes omissões capazes de prejudicar a defesa do executado, se encontrando presentes todos os requisitos necessários a correta identificação do débito cobrado e de sua fundamentação legal. (...) 7. Quanto ao encargo previsto no art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/69, este é devido nas execuções fiscais promovidas pela União em substituição aos honorários advocatícios, questão já pacificada pelo extinto Tribunal Federal de Recursos em sua Súmula 168. 8. Apelação improvida.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5017573-53.2022.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 14/08/2023, Intimação via sistema DATA: 17/08/2023) E M E N T A AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ICMS BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. POSSÍVEL. MULTA E JUROS. DECRETO-LEI Nº 1.025/69 RECURSO NEGADO. 1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei. (...) 18. No que concerne à taxa Selic, verifica-se que a sua aplicação no direito tributário não é inconstitucional, já que a partir de 1º de janeiro de 1996, a teor do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250, é legítima sua incidência sobre os créditos previdenciários, pois não destoa do comando do art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, por englobar juros e correção monetária, para fins de atualização. 19. Não cabe ao Judiciário afastar a aplicação da taxa Selic sobre o débito tributário, pois, a teor do art. 84, I, § 3º da Lei nº 8.981/95 c/c artigo 13 da Lei nº 9.065/95, há previsão legal para sua incidência. 20. No que concerne aos encargos legais previstos no Decreto-Lei nº 1.025/69, é pacífica a jurisprudência no sentido de sua legalidade. 21. Agravo interno a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001431-42.2020.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA, julgado em 14/02/2024, Intimação via sistema DATA: 21/02/2024) *** Por conseguinte, apesar da relevância dos fundamentos apresentados, tendo inclusive sido produzida a prova pericial cuja ausência teria dado ensejo à nulidade da sentença anteriormente proferida em Primeira Instância, a Embargante não logrou êxito em afastar a higidez da CDA nº 80 6 005 072663-39 (que embasa os autos de execução fiscal sob nº 0000238-72.2006.4.03.6116), decorrente do auto de infração fiscal sob nº 0811800/00031/05. Assim, não tendo a parte autora se desincumbido de seu ônus probatório (CPC, art. 373, inciso I), a improcedência dos presentes embargos à execução é a medida que se impõe. 3. DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados nos presentes embargos à execução fiscal e os extingo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Deixo de determinar o prosseguimento da execução fiscal nº 0000238-72.2006.4.03.6116, porque os processos de execução fiscal em face da embargada se encontram suspensos até o encerramento do processo de falência sob nº 1004446-24.2019.8.26.0047, em trâmite perante o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível do Foro da Comarca de Assis/SP, nos termos dos artigos 6º e 7º-A, parágrafo 4º, inciso V, da Lei nº 11.101/2005, devendo ser comunicado aquele r. Juízo Estadual acerca do inteiro teor desta sentença de mérito, com as homenagens deste Juízo Federal. Sem custas, de acordo com o previsto no artigo 7º, da Lei nº 9.289/96. Deixo de condenar a embargante ao pagamento da verba honorária advocatícia, por ser suficiente aquela da execução fiscal (artigo 1º, Decreto-Lei nº 1.025/69 e enunciado nº 168 da súmula de jurisprudência do extinto TFR). Após o trânsito em julgado, junte-se cópia desta sentença e da respectiva certidão de trânsito em julgado para os autos da execução fiscal nº 0000238-72.2006.4.03.6116, e remetam-se os presentes autos ao arquivo. Sentença registrada eletronicamente. Assis, data da assinatura eletrônica. GUSTAVO CATUNDA MENDES Juiz Federal