Procedimento Comum Cível 5004654-64.2020.4.03.6000 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5004654-64.2020.4.03.6000 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA AUTOR: REMOTOR'S COMERCIO DE MOTOS LTDA Advogado do(a) AUTOR: JORGE LUIZ BARRETO LOMBARDI - MT15795/O REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004654-64.2020.4.03.6000 / 1ª Vara Federal de Campo Grande Trata-se de ação de procedimento comum movida por REMOTOR’S COMÉRCIO DE MOTOS LTDA em face da UNIÃO, na qual a parte autora apresenta os seguintes pedidos: “a) seja concedida a tutela de urgência para determinar à União a possibilidade de apuração do PIS e COFINS, excluindo-se da base de cálculo o ICMS, devendo a ré se abster de promover, por qualquer instrumento, a cobrança dos valores correspondentes às contribuições sociais com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, afastando-se quaisquer restrições, autuações, lançamentos, possibilitando ainda a expedição de CND, principalmente para vedar qualquer anotação no CADIN; b) ao final, sejam julgados procedentes os pedidos da exordial, confirmando-se a tutela anteriormente deferida, tornando válido e possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, declarando-se assim, a inexistência de relação jurídico tributária que obrigue a autora ao recolhimento das contribuições sociais com o acréscimo dos valores referentes ao tributo estadual; c) Sendo certo o direito da requerente em não ter os valores recolhidos de PIS/COFINS com a inclusão do ICMS na base de cálculo, seja condenada a RÉ à restituição dos valores, apurados em sede de execução de sentença, computando-se os últimos 05 (cinco) anos, corrigidos monetariamente pela SELIC e juros de mora de 1% ao mês, a partir de cada recolhimento indevido, declarando-se ainda, a possibilidade de compensação fiscal junto à Receita Federal do Brasil;” Narra a parte autora que: “A REMOTOR’S COMÉRCIO DE MOTOS LTDA se trata de uma empresa de comercialização de motocicletas e motonetas, sempre com fiel atendimento às regulações tributárias, gerando emprego e renda para os cidadãos desse Estado e fornecendo, produtos de extrema necessidade, colaborando com o desenvolvimento social e da saúde da região onde está instalada. A requerente sempre se pautou por uma conduta impecável perante o Fisco Federal, recolhendo fielmente todos os tributos devidos. Não obstante, no exercício de sua atividade comercial, a empresa apurou mês a mês o PIS/COFINS com a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo. Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, em acertadíssima decisão, proferida no bojo do Recurso Extraordinário n. 574706, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dos citados tributos federais, a saber, PIS e COFINS, por violação ao artigo 195, I da Constituição Federal. Desta feita, saliente a inconstitucionalidade da cobrança da ré, socorre-se o contribuinte do presente expediente, para, inicialmente, seja garantido em sede de tutela de urgência, o direito da Autora em recolher o PIS e a COFINS com a exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos federais, em relação às atividades por ela executada, sendo suspensa a exigibilidade até a decisão final desta ação, abstendo-se a ré de exigir, por qualquer meio, as referidas contribuições, e ao final, seja reconhecida o direito ao indébito tributário, condenando a União Federal à restituição de toda a exação fiscal no período compreendido nos últimos 05 (cinco) anos.” Com a inicial, vieram procuração e documentos. O pedido de antecipação de tutela foi deferido “para assegurar que a autora proceda ao recolhimento do PIS e da COFINS, sem a inclusão do ICMS na base de cálculo de tais contribuições, bem como para determinar que a parte ré se abstenha de praticar quaisquer medidas coercitivas em decorrência dessa exclusão, especialmente no que tange à constituição dos créditos tributários, garantindo, ainda, à parte autora, o fornecimento de certidão positiva com efeitos de negativa, exclusivamente quanto a estes tributos, objetos da presente ação”. (ID 42509266). Citada, a ré apresentou contestação, alegando, em preliminar, a necessidade de extinção do feito pela falta de documentos (quitação das dívidas anteriores) e a necessidade de suspensão da ação até o julgamento definitivo do RE n° 574.706/PR. No mérito defendeu a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que “pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado. Todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo do PIS/ COFINS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta.” No mais, afirmou que “eventual compensação do hipotético indébito apurado nos presentes autos não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, por força de vedação expressa constante da Instrução Normativa RFB n.º 1717/2017 ou posterior, c/c arts. 66 da Lei nº 8.383/91 e 89 da Lei nº 8.212/1991 e, ainda, art. 26-A, da Lei n.º 11.457/2007”. Pediu a improcedência da ação ou, subsidiariamente, “para fins de que sejam respeitados os limites da compensação e repetição consoante fundamentação nos tópicos II. 3) B a D acima”. Instada (ID 43141894), a autora não apresentou réplica, nem especificou provas. Intimada para especificar provas, a União nada requereu (ID 45473494). É o relato do necessário. Decido. DA FALTA DE DOCUMENTOS. A União defende ser necessária a apresentação da quitação das dívidas anteriores para poder-se valer dos créditos para compensação ou restituição. Afirma ser imprescindível a apresentação do pagamento do ICMS, bem como das contribuições discutidas. Todavia, é considerada suficiente a comprovação de que o autor é credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de repetição/compensação for submetido à verificação pelo Fisco. O C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que "em demanda voltada à repetição do indébito tributário é imprescindível apenas a comprovação da qualidade de contribuinte do autor, não sendo necessária a juntada de todos os demonstrativos de pagamento/retenção do tributo no momento da propositura da ação, por ser possível a sua postergação para a fase de liquidação, momento em que deverá ser apurado o quantum debeatur. Precedente: REsp 1111003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 25.5.2009, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n. 8/08." - REsp 1.089.241/MG, Relator Ministro MAURO CAMPELL MARQUES, Segunda Turma, j. 14/12/2010, DJ e 08/02/2011. Assim, afasto essa preliminar. DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO. Observo que se afigura desnecessário aguardar-se o desfecho do julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 574.706, uma vez que o art. 1.040, II, do CPC determina o sobrestamento do feito somente até a publicação do acórdão paradigma, já ocorrido na espécie. No mais, o sobrestamento pleiteado não possui amparo legal, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada. Por fim, cumpre esclarecer que Embargos de Declaração opostos no RE 574.706 foram julgados em 13/05/2021, com publicação do DJE em 12/08/2021, inexistindo, portanto, óbice ao julgamento do presente Feito. DO MÉRITO. Quanto ao mérito, a controvérsia posta cinge-se à alegada inconstitucionalidade da inclusão do valor relativo ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobre o tema em questão, o Supremo Tribunal Federal, em 15/03/2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, sob o regime de repercussão geral - tema 69, no julgamento do RE 574.706, que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. Ao finalizar o julgamento desse Recurso Extraordinário, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando, apenas, ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Ressalta-se que a decisão deixa claro que o seu entendimento "aplica-se tanto ao regime cumulativo quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS". Ou seja, assegura o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, seja qual for o seu regime de apuração. No julgamento do RE 240.785, em sede de controle difuso, o STF já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, ao afirmar que “o que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento” (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001). Cabe acrescentar, ainda, que, com base no precedente citado, foi adotado novo entendimento no Superior Tribunal de Justiça, afastando, inclusive, a incidência das Súmulas 68 e 94: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA) EM SENTIDO CONTRÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC). 2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 3. Embargos de Declaração da contribuinte acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária e excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, respeitando-se a prescrição quinquenal, bem como permitir a compensação dos valores indevidamente recolhidos. (EAARESP 201202110007, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:02/08/2017) Nesse mesmo sentido é a jurisprudência atualizada do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 2. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº 53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral. 3. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010. 4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". [...] (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 0000662-83.2016.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 04/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/12/2020) Por fim, cumpre destacar que em 13/05/2021, ao julgar os Embargos de Declaração no RE 574.706 (publicação em 12/08/2021), o C. STF assim decidiu: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assim, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/14, deve prevalecer o entendimento adotado pelo STF no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se tal entendimento “tanto ao regime cumulativo quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS". De acordo com o julgado, “o valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS”. Em conclusão, nos termos fixados no RE 574.706, julgado sob o regime de repercussão geral - tema 69, considerando que a presente ação foi ajuizada após 15/03/2017, deve ser assegurado à autora o direito de excluir o valor total do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, seja qual for o seu regime de apuração. Destaca-se, ainda, o seguinte precedente: “É elucidativa a conclusão da e. Ministra ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento da empresa, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução. (...) O julgamento pela Suprema Corte em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema. A tese definida no tema nº 69 foi de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, por isso, não incidem as contribuições ao PIS e COFINS sobre aquela parcela. A conclusão, evidentemente, não tem o condão de modificar a base de cálculo dos créditos das contribuições em questão, que decorre de interpretação do princípio da não-cumulatividade e do custo de aquisição, definidos em lei.” (TRF-3 - ApelRemNec: 50053536220194036106 SP, Relator: Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, Data de Julgamento: 22/03/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 24/03/2021). Reconhecido o direito de não inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tenho que a autora faz jus à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título, com as parcelas vencidas e vincendas daquelas contribuições e outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal respeitado, em tudo, a decisão de modulação dos efeitos no RE n. 574.706 e obedecido o disposto nos artigos 170-A do CTN e 26-A, da Lei nº 11.457/07, bem como as disposições da Lei nº 9.430/1996 (Precedente: TRF3. ApelRemNec 5024157-96.2019.4.03.6100, 4ª Turma, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, data do julgamento: 01/06/2020, data da publicação: 03/06/2020). Assim, tendo em vista que a presente ação foi proposta em 16/07/2020, a autora poderá reaver/compensar os valores pagos indevidamente, a partir de 15/3/2017, o que só poderá ser realizado após o trânsito em julgado destes autos. Além disso, os créditos deverão ser atualizados, desde a época do recolhimento indevido (Súmula STJ nº 162) até a data da compensação/restituição, aplicando-se os parâmetros previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, na versão vigente por ocasião da elaboração da conta. Ante o exposto, ratifico a decisão que deferiu a tutela antecipada (ID 42509266), e, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para reconhecer/declarar que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo-se a inexistência de relação jurídico tributária que obrigue a autora ao recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais em suas bases de cálculo. Condeno a União na restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título, respeitada a limitação temporal (a partir de 15/3/2017), com as parcelas vencidas e vincendas daquelas contribuições e outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, observadas, ainda, as limitações impostas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007 (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018), as disposições da Lei nº 9.430/1996 e o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A do CTN). Os valores das parcelas recolhidas indevidamente deverão ser atualizados monetariamente, desde a data do recolhimento indevido (Súmula 162 do STJ) até a data da compensação/restituição, aplicando-se os parâmetros previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, na versão vigente por ocasião da elaboração da conta. A União é isenta de custas processuais (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/1996), mas deverá ressarcir a autora da quantia por ela adiantada. Condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo no percentual mínimo previsto no § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação/proveito econômico obtido pela autora, devendo observância ao disposto no § 4º, II e § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. Sentença sujeita ao reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Havendo interposição de recurso de Apelação, determino, desde já, a intimação da parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões. Em seguida, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sob as cautelas de estilo. Não havendo interposição de recurso, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sob as cautelas de estilo, independentemente de nova determinação. Campo grande/MS, data e assinatura conforme certificação eletrônica.

13/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(23)

Arquivado Definitivamente

Juntada de certidão

Decorrido prazo de REMOTOR'S COMERCIO DE MOTOS LTDA em 31/01/2023 23:59.

Juntada de Petição de ciência

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 05/12/2022

Publicado Despacho em 06/12/2022.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de intimação de pauta

Recebidos os autos

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Decorrido prazo de REMOTOR'S COMERCIO DE MOTOS LTDA em 11/02/2022 23:59.

Publicado Intimação em 21/01/2022.

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