Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: FRANCISCO ELEONILTON DE SOUSA Advogados do(a)
AUTOR: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212, FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-A
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0008174-97.2013.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. FRANCISCO ELEONILTON DE SOUSA, qualificado nos autos, propõe ‘Ação de Revisão de Benefício Previdenciário’, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, pretendendo o autor o reconhecimento dos períodos especificados no item ‘3’, pgs. 32/33 – ID 34570711', como exercidos em atividades especiais, além da conversão de outros em especiais e a transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial, sem a utilização do fator previdenciário ('itens ‘4’ e ‘6’ – pgs. 34/36 – ID 34570711') ou, subsidiariamente, a elevação do tempo total de serviço com o acréscimo desse período, dito como exercido em atividade especial, a condenação do Réu à revisão da RMI do benefício de aposentadoria, e o consequente pagamento das prestações vencidas e vincendas. Ainda, consta como um dos pedidos a pretensão em “...averbar, o tempo de serviço decorrentes dos contratos de trabalho anotados na CTPS do autor...» (Item ‘2’ de pg. 4 – ID 34570711). Com a inicial vieram documentos. Nos termos da decisão de pg. 52 – ID 34570712, concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a emenda da inicial. Petição às pg. 54/55 – ID 34570712. Regularmente citado o INSS, contestação inserta as pgs. 64/83 – ID 34570712, na qual trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Nos termos da decisão de pg, 88 – ID 34570712, réplica às pgs. 85/90 – ID 34570712, na qual o autor formula pretensão de realização de prova pericial técnica. Silente o INSS (pg. 92 – ID 34570712). Pela decisão de pg. 93 – ID 34570712, indeferido o pedido do autor referente à produção de prova pericial. Interposto Agravo de Instrumento (pgs. 97/102 – ID 34570712). Às pgs. 105/108 – ID 34570712, decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento, convertendo-o em Agravo Retido, nos termos do artigo 527, inc. II, do CPC. Proferida sentença de pgs. 111/117 - ID 34570712 julgando extinto sem resolução do mérito em relação a parte dos pedidos e improcedentes os demais pedidos iniciais. Interposto Embargos Declaratórios pelo autor (pgs. 120/123 – ID 34570712), sobreveio a sentença de pgs. 125 – ID 34570712, julgando-os improcedentes. Interposto recurso de apelação pelo autor (pgs. 128/143 – ID 34570712) e remetidos os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pelo v. acórdão de ID 34570719, com cópias repisadas, transitado em julgado, foi anulada a sentença proferida e determinado o retorno dos autos a esse Juízo de origem para a realização de prova pericial técnica. Decisão de ID 34979967 cientificando as partes do retorno dos autos do E. TRF – 3ª Região, instando as partes para apresentação de quesitos e a parte autora à indicação do endereço da empregadora a ser periciada. Petição da parte autora de ID 36219214. O réu manteve-se silente. Pela decisão de ID 39213090, determinada a expedição de Carta Precatória para com a finalidade de realização da perícia técnica. Com o cumprimento da Carta Precatória pelo Juízo Deprecado de São Bernardo do Campo, laudo pericial técnico anexado às pgs. 36/44 – ID 53663915. Decisão de ID 54292871 instando as partes às alegações finais, após, devendo os autos vir conclusos para sentença. Manifestação do INSS de ID 239978035 e da parte autora de ID 46786641 requerendo esclarecimentos pelo perito judicial. Nos termos da decisão de ID 244444769, esclarecimentos pelo perito judicial no ID 246238226. Pela decisão de ID 249758030 instadas as partes, após, devendo os autos virem conclusos para sentença. Petição do INSS de ID 250090487 e da parte autora de ID 251527682. É o relatório. Decido. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas, entretanto, no caso, não evidenciada a prescrição haja vista não decorrido o lapso superior de 05 (cinco) anos entre a data da concessão do benefício 18.04.2012 e propositura da lide em 08.08.2013. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigo 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. A situação fática retratada nos autos acerca de um prévio pedido administrativo revela que, em 18.04.2012 o autor formulou pedido administrativo à concessão de aposentadoria por tempo de serviço (contribuição) - NB 42/160.730.512-4, sendo assinalada a concessão do benefício em igual data, eis que apurados 35 anos, 06 meses e 12 dias (pgs. 37/38 – ID 34570712). Quando do ajuizamento desta demanda e, especificando a pretensão correlata a tal pedido administrativo, conforme expressamente consignado na petição inicial, traz como principal pedido a alteração da espécie do benefício para aposentadoria especial.". Destarte, se documentado um único pedido administrativo formulado, direcionado à aposentadoria (comum) por tempo de contribuição e, não aposentadoria especial, modalidade subjacente e diferenciada, a pretensão inicial deveria corresponder a outro pedido administrativo. Isto porque, o prévio requerimento à Administração (e não o exaurimento administrativo) é condição necessária à demonstração de interesse na propositura de ação judicial. O 'exaurimento' da via administrativa tido como dispensável pela jurisprudência jã sumulada em matéria previdenciária não pode ser confundido com o prévio requerimento do interessado junto à Administração, elemento, via de regra, tido como necessário à concessão do benefício ou, para alguns casos de revisão, na medida em que é o órgão administrador o disponibilizador da situação do beneficiário e de dados técnicos referentes ao tempo de serviço. Aliás, esta é a função precípua da Autarquia - conferência de documentos, verificação do tempo de contribuições, contagem do tempo de serviço, etc., O Judiciário, responsável sim, pelo controle da atuação administrativa, não pode ser acometido de funções que, tipicamente, são do administrador. Em outros termos, o Poder Judiciário não pode ser transformado em substitutivo da atividade administrativa; deve sim, ter elementos documentais, já acostados à petição inicial, através do quais possa verificar as razões da negativa ou não apreciação do pedido do interessado na via administrativa. Todavia, ciente o Juízo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, passa-se à análise do postulado. Com efeito, à aposentadoria especial todos os períodos laborais devem ser tidos como especiais. Também não se considera determinado período como especial sem que haja correlata documentação específica atestando o respectivo labor como tal, evidenciado em relação aos períodos apontados, razão pela qual outras ilações não precisariam ser feitas a rechaçar o pedido contido no item ‘4’ – pgs. 34/36 – ID 34570711. Aliás, nesse sentido, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, com o advento da Lei n.º 9.032/1995, afastada a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, mantendo-se tão somente a conversão inversa, ou seja, o tempo exercido em atividade especial para tempo comum para fins de aposentadoria por tempo de contribuição. Ainda, sob a égide dessa lei, somente auferido direito à aposentadoria especial o segurado que exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.231/91 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso), em atividade especial. Ademais, é certo que a configuração do tempo especial se dará de acordo com a lei vigente no momento do labor; todavia, o que define a modalidade da aposentadoria, com a aferição de períodos exercidos sob condições especiais e respectivos fatores de conversão, é a lei que rege o direito, no momento da aposentadoria. Nesse sentido, cito a seguinte jurisprudência: “PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. LEI APLICÁVEL. MOMENTO DA REUNIÃO DOS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA. MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008. 1. Conforme decidido no EDcl no REsp 1.310.034/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 2.2.2015), julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, "é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum", sendo que, assim como no caso concreto daquele julgamento, na presente hipótese "a lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum". 2. Agravo Regimental não provido.(AgRg no AREsp 598.827/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 06/04/2015). ” E, no que pertine à pretensão constante do item ‘2’ de pg. 4 – ID 34570711, isoladamente, tal sequer será objeto de análise porque não apontados quais seriam os períodos laborais bem como e, principalmente, porque não demonstrada a resistência da Administração no cômputo (de eventuais outros que não aqueles já especificados). Nos termos do pedido inicial, pretende o autor esteja afeto à controvérsia, segundo alega, trabalhado em atividade especial, os lapsos de 05.11.1980 a 13.12.1981 ("WHEATON DO BRASIL IND. E COM. LTDA"), de 12.01.1987 a 05.03.1997 e 06.03.1997 a 17.04.2012 ("SCANIA LATINAMÉRICA LTDA"). De plano, conforme se depreende da simulação administrativa de pgs. 37/38 – ID 34570712, já computados pela Administração os períodos de 05.11.1980 a 13.12.1981 ("WHEATON DO BRASIL IND. E COM. LTDA") e 12.01.1987 a 05.03.1997 ("SCANIA LATIN AMÉRICA LTDA"), maiores ilações não precisam ser feitas à conclusão de que, falta ao autor efetivo interesse processual em pretender questioná-los em juízo, ainda que simplesmente, a mera 'homologação judicial', haja vista a ausência de qualquer controvérsia acerca de tais. Portanto, mister a extinção da lide neste aspecto até para não causar prejuízo ao interessado com eventual posicionamento judicial em contrário. De qualquer forma, remanesce a cognição judicial afeta à análise do lapso de 06.03.1997 a 17.04.2012, segundo alega, trabalhado em atividades especiais, junto à empresa "SCANIA LATIN AMERICA LTDA". À consideração de um período laboral como especial, seja pelo enquadramento da atividade exercida, seja pela inserção a agentes nocivos químicos, físicos e/ou biológicos, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - todos, correlatos ao próprio interessado e sua empregadora, preferencialmente, contemporâneos ao exercício das atividades ou, ainda se extemporâneos, contendo determinadas peculiaridades/informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Quanto ao período e empregadora remanescentes, em questão, em relação às provas documentais acostadas aos autos, ratifico a análise como antes realizada na sentença de pgs. 111/117 - ID 34570712, cujas razões aqui transcrevo: “(...) Ao período em controvérsia, 06.03.1997 a 17.04.2012, junto à empregadora "SCANIA LATIN AMÉRICA LTDA", consta como documento especifico o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, elaborado em 17.04.2012) (fls. 72/74) e outro às fis. 113/115, de idêntico teor e igualmente datado. Ocorre que, dita situação fática documental não se constitui em prova hábil à comprovação do trabalho em condições especiais. Após 05.03.1997, necessário o estrito enquadramento normativo no Decreto 2.172/97 e a existência de respectivo laudo pericial (documento este, aliás, sempre imprescindível, diante do agente nocivo especificado), como também alusão a datas de avaliações ambientais. Outrossim, embora até 31.12.1997 fixado o agente nocivo 'ruído' ao nível de 82 dB - esse já dentro do limite de tolerância, “(...)”. Após 01.01.1998, registrado que não houve a exposição a agente nocivo, até porque, a descrição da função ('conferente de materiais'), bem como das atividades exercidas ('conferir volumes, efetuar contagem física e/ou pesagem de material, realizar inventário físico, atender requisições'), não conduzem a premissa de atividades tidas como especiais. (...)”. Outrossim, em cumprimento ao v. acórdão proferido pelo E. TRF-3ª Região, realizada prova pericial técnica junto à “SCANIA LATIN AMÉRICA LTDA”, cujo laudo técnico, inserto às 36/44 – ID 53663915 e respectivos esclarecimentos pelo perito judicial - ID 246238226, de certa forma, ratifica as informações constantes no CNIS, sendo por fim concluído que “... as atividades de CONFERENTE MOVIMENTADOR DE MATERIAIS, exercidas por FRANCISCO ELEONILTON DE SOUSA nas dependências da SCANIA, no período de 06/03/1997 a 17/04/2012, NÃO são consideradas INSLAUBRES de acordo com a NR 15 Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, bem como em relação ao Decreto n° 93.412 de 14/10/1986, para fins de concessão de aposentadoria especial. Exposição abaixo do limite de tolerância...”. Destarte, a situação fática documental ocorrida nos autos não restou apta a resguardar ao autor o reconhecimento de qualquer dos períodos como em atividade especial, não havendo auferido, portanto, direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição – NB 42/160.730.512-4. Por fim e, embora não aplicável à situação dos autos, consigna-se que, infundada a insurgência do autor quanto às regras do fator previdenciário para o qual concorre a idade, o tempo de contribuição e a expectativa de sobrevida, esta obtida a partir da nominada 'tábua de mortalidade' ou tabela de expectativa de vida, ao seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição requerido (e concedido) no ano de 2012. Segundo preleciona Daniel Machado Rocha e José Paulo Baltasar Junior, in "Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social", (Ed. Livraria do Advogado, 5" ed., 2005; p. 150), "O móvel da instituição do fator previdenciário é a estimulação da permanência dos segurados em atividade formal, retardando a sua aposentadoria para que não tenham decréscimo no benefício, e, de certa forma, compensando a rejeição do limite etário quando da aprovação da EC n°20/98". Com efeito, em tal sistemática não há qualquer inconstitucionalidade, nem mesmo alterações anuais, na citada tabela, feitas a partir de estatísticas populacionais, não só porque os critérios de cálculo não mais estão definidos na Constituição, mas, principalmente, porque o fato previdenciário está conforme o artigo 201, do Texto. Aliás, sob este aspecto, em duas ações de inconstitucionalidade propostas - ADIn PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL 21 10-9/ DF e ADIn 2.111-7/DF - negado provimento liminar, com menção à assertiva de que não detectada qualquer afronta ao parágrafo 7°, do referido artigo 201. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTA a pretensão inicial, em relação à averbação dos períodos de trabalho de 05.11.1980 a 13.12.1981 ("WHEATON DO BRASIL IND. E COM. LTDA") e 12.01.1987 a 05.03.1997 ("SCANIA LATIN AMÊRICA LTDA"), como se em atividades especiais, por falta de interesse de agir, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC, e julgo IMPROCEDENTE o pedido de revisão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, atinente ao cômputo do período de 06.03.1997 a 17.04.2012, como se trabalhados em atividades especiais, junto ã empresa "SCANIA LATIN AMERICA LTDA", bem como a modificação da espécie do benefício para aposentadoria especial (B46), sem a incidência do fator previdenciário, pleitos pertinentes ao NB 42/160.730.512-4. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, por ora, não exigida em razão da concessão do benefício da justiça gratuita. Isenção de custas na forma da lei. Decorrido o prazo legal, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 19 de julho de 2022.