Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: CELSO BATISTA DE CARVALHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)
APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S, HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CELSO BATISTA DE CARVALHO Advogados do(a)
APELADO: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A, FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008472-84.2016.4.03.6183 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: CELSO BATISTA DE CARVALHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)
APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S, HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CELSO BATISTA DE CARVALHO Advogados do(a)
APELADO: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A, FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
APELANTE: CELSO BATISTA DE CARVALHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)
APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S, HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CELSO BATISTA DE CARVALHO Advogados do(a)
APELADO: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A, FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Consigne-se, de início, que a apelação interposta pelo INSS constante do ID 69792875 – p. 1/28 não pode ser conhecida, em razão da ocorrência da preclusão consumativa, na medida em que a autarquia já havia ofertado um primeiro recurso de apelação (ID 69792865 – p. 1/13). Confira-se precedente desta 7ª Turma: "PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. USO DE EPI. CATEGORIA PROFISSIONAL. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. DIB. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA. Apelo em duplicidade. À luz do princípio da unirrecorribilidade, os atos judiciais são passíveis de impugnação por meio de um único instrumento recursal. Interposto recurso autônomo, está configurada a preclusão consumativa. Apelação não conhecida. (...) Apelação do INSS não conhecida. Reexame necessário e apelação do INSS não providas. Apelação da parte autora parcialmente provida." (AC nº 2005.61.83.003924-6/SP, Rel. Des. Federal Paulo Domingues, DE 20/02/2017). Pretende a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que seja convertido em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 18/09/1973 a 08/02/1974, 20/05/1974 a 17/03/1976, 08/10/1993 a 01/03/1995, 05/05/1995 a 08/07/1997, 19/09/1997 a 18/03/2000, 22/11/2000 a 10/04/2004 e 29/04/2005 a 20/04/2006. Postula, ainda, a conversão de tempo de serviço comum em especial. A discussão na presente esfera, como órgão de revisão, deve-se ater aos limites estabelecidos no recurso interposto, em face do princípio “tantum devolutum quantum appellatum”, preconizado no art. 515, caput, do CPC/73, atual art. 1.013 do CPC/2015. Insurge-se a parte autora quanto ao não reconhecimento dos períodos de 18/09/1973 a 08/02/1974, 20/05/1974 a 17/03/1976, 19/11/2003 a 10/12/2004 e 29/04/2005 a 20/04/2006, postulando a concessão da aposentadoria especial, ao passo que o INSS resta inconformado com o reconhecimento dos períodos exercidos na qualidade de vigilante, pugnando, ainda, pela modificação dos consectários legais. A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo. O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos) Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor. Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 11/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais. Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. Quanto ao ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB. O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável. De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB. A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB. Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB. Assim, temos o seguinte quadro: Período Trabalhado Enquadramento Limites de Tolerância Até 05/03/1997 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64. 2. Decretos nºs 357/91 e 611/92 80 dB De 06/03/1997 a 18/11/2003 Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, redação original 90dB A partir de 19/11/2003 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração do Decreto nº 4.882/03 85 dB Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016). Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses: "(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete"; (...) a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos). Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. Do caso concreto. Quanto aos períodos de 18/09/1973 a 08/02/1974 e 20/05/1974 a 17/03/1976, trabalhados junto à "PRODESAN - Progresso e Desenvolvimento de Santos S.A", os formulários SB - 40 e os Laudos Técnicos das Condições Ambientais (ID 69792860 – p. 140/143) revelam que o autor exerceu sua função de "trabalhador braçal", executando "serviços braçais dos mais variados tais como: limpeza das salas, limpeza de corredores, limpeza dos jardins, limpeza do pátio, limpeza dos banheiros e vasos sanitários”, com exposição habitual e permanente a "Agentes Biológicos (lixo urbano)", de modo que se afigura possível o reconhecimento pretendido, de acordo com o código 1.3.0 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.0 do Anexo I do Decreto nº 83/080/79 e código 3.0.1, do Anexo IV, dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99. Quanto aos períodos de 05/05/1995 a 08/07/1997, 19/09/1997 a 18/03/2000, 22/11/2000 a 10/04/2004 e 29/04/2005 a 20/04/2006, laborados junto às empresas “Osvil Organização de Segurança e Vigilância Ltda.”, “Power Serviços de Segurança e Vigilância Ltda.”, “Evik Segurança e Vigilância S/C Ltda.” e “Phanton Security Vigilância Ltda.”, respectivamente, o autor coligiu aos autos a sua própria CTPS (ID 69792860 – p. 112/113), bem como formulários DSS – 8030 e PPP (ID 69792860 – p. 126/131). Conta dos referidos documentos que o demandante exerceu a função de “vigilante” em todas as empresas. Entendo que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada. Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas. Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa. Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338). Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada. A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial, não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889). No julgamento dos recursos especiais nº 1.831.371/SP, nº 1.831.377/PR e nº 1.830.508/RS, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado” (Tema nº 1.031). Assim, devem ser enquadrados como especiais os períodos de 05/05/1995 a 08/07/1997, 19/09/1997 a 18/03/2000, 22/11/2000 a 10/04/2004 e 29/04/2005 a 20/04/2006. O intervalo de percepção do auxílio-doença (19/11/2003 a 07/01/2004 – ID 69792863 – p. 28) deve ser considerado como especial. Em que pese entendimento pessoal deste Relator, curvo-me à orientação firmada no julgamento do REsp 1.723.181-RS pelo C. STJ, no sentido de que devem ser considerados como de caráter especial os períodos em gozo de auxílio-doença - quer acidentário, quer previdenciário - conforme fixação da tese (apreciação do Tema 998), no acórdão assim ementado: “PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036 DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE APOSENTADORIA, PRESTADO NO PERÍODO EM QUE O SEGURADO ESTEVE EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE NATUREZA NÃO ACIDENTÁRIA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Até a edição do Decreto 3.048/1999 inexistia na legislação qualquer restrição ao cômputo do tempo de benefício por incapacidade não acidentário para fins de conversão de tempo especial. Assim, comprovada a exposição do Segurado a condições especiais que prejudicassem a sua saúde e a integridade física, na forma exigida pela legislação, reconhecer-se-ia a especialidade pelo período de afastamento em que o Segurado permanecesse em gozo de auxílio-doença, seja este acidentário ou previdenciário. 2. A partir da alteração então promovida pelo Decreto 4.882/2003, nas hipóteses em que o Segurado fosse afastado de suas atividades habituais especiais por motivos de auxílio-doença não acidentário, o período de afastamento seria computado como tempo de atividade comum. 3. A justificativa para tal distinção era o fato de que, nos períodos de afastamento em razão de benefício não acidentário, não estaria o Segurado exposto a qualquer agente nocivo, o que impossibilitaria a contagem de tal período como tempo de serviço especial. 4. Contudo, a legislação continuou a permitir o cômputo, como atividade especial, de períodos em que o Segurado estivesse em gozo de salário-maternidade e férias, por exemplo, afastamentos esses que também suspendem o seu contrato de trabalho, tal como ocorre com o auxílio-doença não acidentário, e retiram o Trabalhador da exposição aos agentes nocivos. Isso denota irracionalidade na limitação imposta pelo decreto regulamentar, afrontando as premissas da interpretação das regras de Direito Previdenciário, que prima pela expansão da proteção preventiva ao Segurado e pela máxima eficácia de suas salvaguardas jurídicas e judiciais. 5. Não se pode esperar do poder judicial qualquer interpretação jurídica que venha a restringir ou prejudicar o plexo de garantias das pessoas, com destaque para aquelas que reinvindicam legítima proteção do Direito Previdenciário. Pelo contrário, o esperável da atividade judicante é que restaure visão humanística do Direito, que foi destruída pelo positivismo jurídico. 6. Deve-se levar em conta que a Lei de Benefícios não traz qualquer distinção quanto aos benefícios auxílio-doença acidentário ou previdenciário. Por outro lado, a Lei 9.032/1995 ampliou a aproximação da natureza jurídica dos dois institutos e o § 6o. do artigo 57 da Lei 8.213/1991 determinou expressamente que o direito ao benefício previdenciário da aposentadoria especial será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o art. 22, II da Lei 8.212/1991, cujas alíquotas são acrescidas conforme a atividade exercida pelo Segurado a serviço da empresa, alíquotas, estas, que são recolhidas independentemente de estar ou não o Trabalhador em gozo de benefício. 7. Note-se que o custeio do tempo de contribuição especial se dá por intermédio de fonte que não é diretamente relacionada à natureza dada ao benefício por incapacidade concedido ao Segurado, mas sim quanto ao grau preponderante de risco existente no local de trabalho deste, o que importa concluir que, estando ou não afastado por benefício movido por acidente do trabalho, o Segurado exposto a condições nocivas à sua saúde promove a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária destinada ao custeio do benefício de aposentadoria especial. 8. Tais ponderações permitem concluir que o Decreto 4.882/2003 extrapolou o limite do poder regulamentar administrativo, restringindo ilegalmente a proteção exclusiva dada pela Previdência Social ao trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física. 9. Impõe-se reconhecer que o Segurado faz jus à percepção de benefício por incapacidade temporária, independente de sua natureza, sem que seu recebimento implique em qualquer prejuízo na contagem de seu tempo de atividade especial, o que permite a fixação da seguinte tese: O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial. 10. Recurso especial do INSS a que se nega provimento.” (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1723181 2018.00.21196-1, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 01/08/2019) Registro, por oportuno, que o acórdão do Recurso Especial em questão fora objeto da interposição de Recurso Extraordinário pelo INSS. No entanto, sobreveio decisão da Corte Suprema, assentando que a controvérsia envolve matéria de índole infraconstitucional, afastada, portanto, a existência de repercussão geral a reclamar posicionamento daquela Corte (RE 1.279.819-RS - Tema nº 1.107). Dessa forma, resta preservada a decisão proferida no Tema nº 998. Em suma, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos de 18/09/1973 a 08/02/1974, 20/05/1974 a 17/03/1976, 05/05/1995 a 08/07/1997, 19/09/1997 a 18/03/2000, 22/11/2000 a 10/04/2004 e 29/04/2005 a 20/04/2006. Conforme planilha que integra a presente decisão, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda àquela já assim considerada pelo INSS e, portanto, incontroversa (ID 69792860 – p. 174), verifica-se que o autor contava com 26 anos, 05 meses e 01 dia de atividade desempenhada em condições especiais, por ocasião da data da entrada do requerimento administrativo (20/04/2006), fazendo jus, portanto, à aposentadoria especial pleiteada. O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da concessão da benesse em sede administrativa (DIB – 20/04/2006 – ID 69792860 – p. 57), uma vez que se trata de revisão do coeficiente de cálculo e da renda mensal inicial, em razão do reconhecimento dos períodos laborados em atividade especial, respeitada a prescrição quinquenal. A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. Arbitro os honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008472-84.2016.4.03.6183 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em ação previdenciária ajuizada por CELSO BATISTA DE CARVALHO, objetivando a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados em atividades sujeitas a condições especiais, e consequente conversão em aposentadoria especial. A r. sentença (ID 69792863 – p. 1/27) julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 08/10/1993 a 01/03/1995, 05/05/1995 a 08/07/1997, 19/09/1997 a 18/03/2000 e 22/11/2000 a 18/11/2003, condenando o INSS a recalcular a renda mensal inicial da aposentadoria do autor, a partir da data do requerimento administrativo (20/04/2006), acrescidas as diferenças apuradas de correção monetária e juros de mora. Reconheceu a sucumbência recíproca, condenando a parte autora e o INSS no pagamento dos honorários advocatícios. Em razões recursais (ID 69792863 – p. 36/53), a parte autora aduz que a documentação juntada seria suficiente para comprovar o exercício de atividade enquadrada como especial pela categoria profissional, bem como a exposição a agentes nocivos em todos os períodos indicados na inicial. Pugna pela total procedência do pleito revisional, com a concessão da aposentadoria especial e condenação do INSS nas verbas de sucumbência. O INSS, por sua vez (ID 69792865 – p. 1/13), pleiteia a reforma da sentença, sob o fundamento de que não seria possível o reconhecimento de tempo especial na atividade de vigilante, ante a ausência de previsão legal. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei nº 11.960/2009 na fixação dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora. Devidamente processado o recurso, com contrarrazões da parte autora (ID 69792879 – p. 1/15), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008472-84.2016.4.03.6183 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Ante o exposto, não conheço da apelação constante do ID 69792875 – p. 1/28, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do labor também nos períodos de 18/09/1973 a 08/02/1974, 20/05/1974 a 17/03/1976, 19/11/2003 a 10/04/2004 e 29/04/2005 a 20/04/2006, e para condenar a Autarquia na implantação e pagamento da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (20/04/2006), respeitada a prescrição quinquenal, sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora de acordo com o mesmo Manual, observando que a partir da promulgação da EC nº 113/2021 haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, condenando-a, ainda, no pagamento dos honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. APELO EM DUPLICIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO NÃO CONHECIDO. DEVOLUTIVIDADE RECURSAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. VIGILANTE. RECONHECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERCEPÇÃO. VIABILIDADE. TEMPO SUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. 1 – A apelação interposta pelo INSS constante do ID 69792875 – p. 1/28 não pode ser conhecida, em razão da ocorrência da preclusão consumativa, na medida em que a autarquia já havia ofertado um primeiro recurso de apelação (ID 69792865 – p. 1/13). Precedente. 2 - Pretende a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que seja convertido em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 18/09/1973 a 08/02/1974, 20/05/1974 a 17/03/1976, 08/10/1993 a 01/03/1995, 05/05/1995 a 08/07/1997, 19/09/1997 a 18/03/2000, 22/11/2000 a 10/04/2004 e 29/04/2005 a 20/04/2006. Postula, ainda, a conversão de tempo de serviço comum em especial. 3 - A discussão na presente esfera, como órgão de revisão, deve-se ater aos limites estabelecidos no recurso interposto, em face do princípio “tantum devolutum quantum appellatum”, preconizado no art. 515, caput, do CPC/73, atual art. 1.013 do CPC/2015. Insurge-se a parte autora quanto ao não reconhecimento dos períodos de 18/09/1973 a 08/02/1974, 20/05/1974 a 17/03/1976, 19/11/2003 a 10/12/2004 e 29/04/2005 a 20/04/2006, postulando a concessão da aposentadoria especial, ao passo que o INSS resta inconformado com o reconhecimento dos períodos exercidos na qualidade de vigilante, pugnando, ainda, pela modificação dos consectários legais. 4 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo. 5 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. 6 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor. 7 - Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. 8 - Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 11/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais. 9 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. 10 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003. 11 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. 12 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região. 13 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. 14 - Quanto aos períodos de 18/09/1973 a 08/02/1974 e 20/05/1974 a 17/03/1976, trabalhados junto à "PRODESAN - Progresso e Desenvolvimento de Santos S.A", os formulários SB - 40 e os Laudos Técnicos das Condições Ambientais revelam que o autor exerceu sua função de "trabalhador braçal", executando "serviços braçais dos mais variados tais como: limpeza das salas, limpeza de corredores, limpeza dos jardins, limpeza do pátio, limpeza dos banheiros e vasos sanitários”, com exposição habitual e permanente a "Agentes Biológicos (lixo urbano)", de modo que se afigura possível o reconhecimento pretendido, de acordo com o código 1.3.0 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.0 do Anexo I do Decreto nº 83/080/79 e código 3.0.1, do Anexo IV, dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99. 15 - Quanto aos períodos de 05/05/1995 a 08/07/1997, 19/09/1997 a 18/03/2000, 22/11/2000 a 10/04/2004 e 29/04/2005 a 20/04/2006, laborados junto às empresas “Osvil Organização de Segurança e Vigilância Ltda.”, “Power Serviços de Segurança e Vigilância Ltda.”, “Evik Segurança e Vigilância S/C Ltda.” e “Phanton Security Vigilância Ltda.”, respectivamente, o autor coligiu aos autos a sua própria CTPS, bem como formulários DSS – 8030 e PPP. Conta dos referidos documentos que o demandante exerceu a função de “vigilante” em todas as empresas. 16 - A profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada. 17 - Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas. 18 - Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa. 19 - Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338). 20 - No julgamento dos recursos especiais nº 1.831.371/SP, nº 1.831.377/PR e nº 1.830.508/RS, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado” (Tema nº 1.031). 21 - Assim, devem ser enquadrados como especiais os períodos de 05/05/1995 a 08/07/1997, 19/09/1997 a 18/03/2000, 22/11/2000 a 10/04/2004 e 29/04/2005 a 20/04/2006. 22 - O intervalo de percepção do auxílio-doença (19/11/2003 a 07/01/2004) deve ser considerado como especial, consoante orientação firmada no julgamento do REsp 1.723.181-RS pelo C. STJ, no sentido de que períodos em gozo de auxílio-doença - quer acidentário, quer previdenciário - devem ser considerados como de caráter especial (tese fixada na apreciação do Tema 998). O acórdão do Recurso Especial em questão fora objeto da interposição de Recurso Extraordinário pelo INSS. No entanto, sobreveio decisão da Corte Suprema, assentando que a controvérsia envolve matéria de índole infraconstitucional, afastada, portanto, a existência de repercussão geral a reclamar posicionamento daquela Corte (RE 1.279.819-RS - Tema nº 1.107). Dessa forma, resta preservada a decisão proferida no Tema nº 998. 23 - Enquadrados como especiais os períodos de 18/09/1973 a 08/02/1974, 20/05/1974 a 17/03/1976, 05/05/1995 a 08/07/1997, 19/09/1997 a 18/03/2000, 22/11/2000 a 10/04/2004 e 29/04/2005 a 20/04/2006. 24 - Somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda àquela já assim considerada pelo INSS e, portanto, incontroversa, verifica-se que o autor contava com 26 anos, 05 meses e 01 dia de atividade desempenhada em condições especiais, por ocasião da data da entrada do requerimento administrativo (20/04/2006), fazendo jus, portanto, à aposentadoria especial pleiteada. 25 - O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da concessão da benesse em sede administrativa (DIB – 20/04/2006), uma vez que se trata de revisão do coeficiente de cálculo e da renda mensal inicial, em razão do reconhecimento dos períodos laborados em atividade especial, respeitada a prescrição quinquenal. 26 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. 27 - Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. 28 - A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. 29 - Honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente. 30 – Apelação do INSS (ID 69792875 – p. 1/28) não conhecida. Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer da apelação constante do ID 69792875 - p. 1/28, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do labor também nos períodos de 18/09/1973 a 08/02/1974, 20/05/1974 a 17/03/1976, 19/11/2003 a 10/04/2004 e 29/04/2005 a 20/04/2006, e para condenar a Autarquia na implantação e pagamento da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (20/04/2006), respeitada a prescrição quinquenal, sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora de acordo com o mesmo Manual, observando que a partir da promulgação da EC nº 113/2021 haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, condenando-a, ainda, no pagamento dos honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.