Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: NUTRIPLANT INDUSTRIA E COMERCIO S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - SP128515-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, NUTRIPLANT INDUSTRIA E COMERCIO S/A Advogado do(a)
APELADO: ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - SP128515-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0022804-14.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
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APELADO: ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - SP128515-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator):
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APELADO: ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - SP128515-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Primeiramente, anoto que, quanto aos pedidos de exclusão, da base de cálculo da contribuição patronal, dos valores pagos a empregados a título de (i) aviso prévio indenizado e (ii) primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente, a eficácia da sentença proferida em mandado de segurança não está sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição, haja vista que a União Federal deixou de recorrer, reconhecendo expressamente os pedidos formulados pela impetrante, em consonância com julgados proferidos pelos Tribunais Superiores e atos normativos da própria administração. Não conheço, portanto, a remessa oficial nesse ponto. Em seguida, verifico que, de fato, falta de interesse de agir quanto às verbas pagas ao empregados a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional. Como bem apontado na sentença, as verbas não integram o salário de contribuição por força do artigo 28, §9º, da Lei nº. 8.212/91. Remanesce, no entanto, o interesse no tocante à declaração do direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos cinco anos que antecedem a propositura da ação, bem como o estabelecimento dos critérios para tanto, o que será feito após a análise do mérito. A lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998). Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais. Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”, da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda 103/2019). Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer. Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p. ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional. Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações. Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas). Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT). À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019). O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho. Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte). No atual momento processual, discute-se a incidência de contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos a empregados a título de (i) auxílio-educação e (ii) terço constitucional de férias usufruídas. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO O art. 28, §9º, "t", da Lei nº 8.212/1991, expressamente desonera da incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros o montante pago pelo empregador a título de auxílio-educação, plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes, desde que observados requisitos legítimos previstos nesse mesmo preceito legal: Art. 28 (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) (grifos nossos) Acerca do auxílio educação, o E.STJ e este E.TRF decidem no sentido da desoneração de tributação por se tratar de verba indenizatória (entendimento do qual guardo reservas, mas que conduzem à mesma dispensa de recolhimento de contribuições): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015; DO ART. 111, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E DOS ARTS. 22, I E § 2º, E 28, § 9º, DA LEI 8.212/1991. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil/2015; ao art. 111, I, do Código Tributário Nacional e aos arts. 22, I e § 2º, e 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Incide, assim, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. O STJ entende que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. Precedentes: AgInt no AREsp 1.125.481/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.12.2017; REsp 1.806.024/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 7.6.2019; e REsp 1.771.668/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.12.2018. 3. O acolhimento da tese recursal de que a empresa recorrida não atendeu aos requisitos que a lei exige requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível na via especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nessa linha: AgInt no REsp 1.604.776/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26.6.2017 4. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (AREsp 1532482/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 11/10/2019) (G.N.) “MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-EDUCAÇÃO, SALÁRIO-FAMÍLIA, SALÁRIO-MATERNIDADE, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - DSR. COMPENSAÇÃO. I - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença/acidente, aviso prévio indenizado, auxílio-creche, auxílio-educação e salário-família não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias também não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias por constituir verba que detém natureza indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte. (...) IV - Recursos e remessa oficial desprovidos. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5010411-98.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 10/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/12/2019) (G.N.) DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE - FÉRIAS GOZADAS - SALÁRIO-MATERNIDADE - DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - - INCIDÊNCIA - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - FÉRIAS INDENIZADAS - AUXILIO-EDUCAÇÃO - SALÁRIO-FAMÍLIA - INEXIGIBILIDADE - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE. (...). IV - Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, salário-família, auxílio-educação, abono de férias, vale transporte, vale alimentação, auxílio-creche e prêmio- assiduidade. Precedentes do E. STJ. V - Remessa oficial e apelação da União desprovidas. Apelação da autora parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5002522-93.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 27/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/12/2019) (G.N.) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. (...) 4. A verba paga a título de auxílio educação possui caráter indenizatório, não constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias. 6. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 0005463-16.2014.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 28/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/12/2019) (G.N.) Não incide, portanto, contribuição patronal sobre os valores pagos a empregados a título de auxílio-educação. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS Os montantes pagos a empregados correspondentes às férias usufruídas (e seu correspondente terço, nos termos do art. 7º, XVII, da Constituição Federal e da legislação trabalhista) estão inseridos no campo de incidência das contribuições incidentes sobre a folha de salários, porque são diretamente decorrentes do trabalho e são pagos na periodicidade legal, de tal modo que são válidas as exigências feitas pela Lei nº 8.212/1991. Não há imunidade descrita na constituição e nem isenção para férias usufruídas e seus correspondente terços, que não podem ser confundidas com a não incidência em razão do conteúdo indenizatório do direito do trabalhador no que concerne às importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da CLT (art. 28, §9º, "d" da Lei nº 8.212/1991), e a título de abono ou venda dos dias de férias (bem como a média correspondente) nos moldes do art. 143 e do art. 144 da CLT (art. 28, § 9º, "e", 6 da Lei nº 8.212/1991). Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". Porém, em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 25/10/2016 (ID 303544731), deve ser aplicada a modulação de efeitos estabelecida pelo STF. Passo à análise da questão da devolução do indébito. O E.STJ, na Súmula 461 do E.STJ, afirmou que “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”, entendimento extensível para coisas julgadas derivadas de ações condenatórias. Assim, autorizo a devolução de indébito (inclusive dos valores recolhidos indevidamente no curso da presente ação) nos seguintes termos: a) mediante compensação, respeitada a prescrição quinquenal; b) mediante restituição, devendo ser utilizado o procedimento de precatório. Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, deve ser assegurado o direito de compensação do indébito ora reconhecido na via administrativa, quando então restará sujeita aos termos normativos aplicados pela Receita Federal. Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Segunda Turma, Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). Quanto às verbas de sucumbência, a parte autora pediu, na inicial, que lhe fosse reconhecida a não incidência das contribuições previdenciárias sobre as seguintes verbas: primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente, auxílio-educação, férias indenizadas e respectivo terço constitucional, terço constitucional de férias usufruídas e aviso prévio indenizado. Também pleiteou a recuperação do indébito. Julgados os recursos interpostos em face da sentença, a parte autora apenas sucumbiu quanto a parcela do pedido relacionado ao Tema nº 985, conforme já exposto. Nesse sentido, e tendo em vista a sucumbência recíproca, nos termos do art. 85, §3º, do CPC, condeno cada uma das partes ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o montante atribuído à causa (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos), na seguinte proporção arbitrada (considerando os montantes assimétricos das verbas remuneratórias questionadas): 80% em favor do autor e 20% em favor do réu. Custas e demais ônus processuais têm os mesmos parâmetros.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0022804-14.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por NUTRIPLANT INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, com o objetivo de afastar a cobrança de contribuição patronal sobre os valores pagos aos empregados a título de (i) primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente, (ii) auxílio-educação, (iii) abono de férias, (iv) férias indenizadas e respectivo terço constitucional, (v) terço constitucional de férias usufruídas e (vi) aviso prévio indenizado, bem como compensar/restituir os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. A sentença julgou o processo extinto, sem a resolução do mérito, com relação às férias indenizadas e respectivo terço constitucional, nos termos do artigo 485, VI, do CPC. No mais, julgou o pedido inicial procedente, em parte, para reconhecer a não incidência de contribuições previdenciárias sobre os 15 primeiros dias de auxílio-doença/acidente, auxílio-educação e aviso prévio indenizado. A União foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual mínimo previsto no artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC, a ser calculado sobre o valor atualizado da causa (ID 303545197, 303545207). A União interpôs apelação, na qual informa estar dispensada de recorrer quanto à incidência de contribuição patronal sobre o aviso prévio indenizado e os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente, nos termos da Portaria PGFN nº. 502/2016 e Parecer SEI nº. 1.446/2021/ME. No mérito, sustenta a natureza remuneratória do auxílio-educação pago em desacordo com os requisitos legais. Afirma, ainda, que as bolsas de estudos para filhos de funcionários constituem salário-utilidade e devem integrar o salário-de-contribuição. Aduz a existência de sucumbência recíproca, uma vez que a parte autora restou vencida quanto às férias indenizadas e respectivo terço, abono de férias e terço de férias usufruídas (ID 303545209). A parte autora, por sua vez, interpôs apelação na qual sustenta a existência de interesse de agir quanto às férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional. Afirma que foram cobradas contribuições previdenciárias sobre essas verbas em mais de uma oportunidade. Quanto ao terço constitucional de férias usufruídas, pugna pela aplicação da modulação de efeitos determinada pelo STF no Tema nº. 985 (ID 303545211). Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte (ID 303545216, 303545217). Memoriais apresentados por NUTRIPLANT INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A (ID 318628436). É o breve relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0022804-14.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Ante o exposto, (i) conheço, em parte, da remessa oficial, tão-somente no tocante ao auxílio-educação, (ii) dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020), e (iii) dou parcial provimento à apelação da União, para fixar a sucumbência recíproca, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS, VERBAS INDENIZATÓRIAS. INTERESSE DE AGIR. AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Tendo em vista a informação expressa da União no tocante à dispensa de recorrer relativamente à incidência das contribuições em discussão sobre o aviso prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente, a remessa oficial não comporta conhecimento quanto a esses temas, a teor do disposto no § 2º do art. 19 da Lei nº 10.522/2002. - Quanto discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas e o respectivo terço constitucional, de fato, não há interesse de agir, uma vez que são excluídas pela própria lei. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - O auxílio-educação é verba desonerada da incidência de contribuições previdenciárias, desde que observados os requisitos previstos no art. 28, §9º, "t", da Lei nº 8.212/1991. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (31/08/2020, inclusive), ressalvando-se as contribuições já pagas e aquelas não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Diante da sucumbência recíproca, nos termos do art. 85, §3º, do CPC, condeno cada uma das partes ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o montante atribuído à causa (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos), na seguinte proporção arbitrada (considerando os montantes assimétricos das verbas remuneratórias questionadas): 80% em favor do autor e 20% em favor do réu. - Remessa oficial conhecida em parte. Apelações da União e da parte autora providas, em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, conhecer, em parte, da remessa oficial, tão-somente no tocante ao auxílio-educação; dar parcial provimento à apelação da parte autora; e, dar parcial provimento à apelação da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CARLOS FRANCISCO DESEMBARGADOR FEDERAL