Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CLODOALDO PEREIRA DOS SANTOS Advogados do(a)
AUTOR: AMANDA ANASTACIO DE SOUZA - SP384342, MARCIA REGINA SAKAMOTO - SP412082, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5006277-36.2021.4.03.6128 / 1ª Vara Federal de Jundiaí
Vistos, etc.
Trata-se de ação proposta por CLODOALDO PEREIRA DOS SANTOS, qualificado na inicial, em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando provimento jurisdicional que lhe assegure a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/200.065.740-5), desde a DER (09/08/2021), mediante o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais. Juntou documentos. Gratuidade da justiça deferida (id. 244412463). Citado em 01/2022, o INSS contestou (id. 245133774) pugnando pela revogação da justiça gratuita e, no mérito, pela improcedência dos pedidos. Réplica juntada no id. 247094483. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Fundamento e Decido. De início, indefiro o pedido de prova pericial para avaliar a especialidade do período de 01/04/1990 a 01/04/1991, laborado na empresa VOITH PAPER MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA e de 02/02/2000 a 01/02/2008, laborado na empresa CIA ULTRAGÁZ S/A, uma vez que já existe PPP juntado nos autos e respaldado por profissional habilitado, com a anotação de que as informações do documento foram transcritas fielmente dos registros de responsabilidade da empresa, inexistindo qualquer indício de irregularidade que justificasse a realização de prova pericial suplementar. No que atine à gratuidade da justiça, temos que a assistência judiciária gratuita é destinada àqueles que comprovem insuficiência de recursos para o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário. Assim, somente os hipossuficientes têm direito à assistência judiciária gratuita, lembrando-se que a gratuidade pode ser apenas parcial, conforme artigo 98, § 5º, do CPC. De acordo com o artigo 99 do CPC, o juiz poderá indeferir o pedido de gratuidade se houver nos autos elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para sua concessão. No caso, o CNIS do autor comprova recebimento de valores inferiores ao teto do INSS. Sendo assim, mantenho a assistência gratuita. Do tempo de serviço especial. Inicialmente, há que se considerar que a legislação aplicável para a caracterização da especialidade do serviço é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, sob pena de violação à garantia constitucional do direito adquirido, consoante prevê atualmente o Decreto 4.827/2003. Incompreensível seria que o legislador instituísse qualquer norma, criando um instituto, ou alterando a disciplina da conduta social e pretendesse ordenar o comportamento para o passado. O efeito retroativo da lei se traduziria em contradição do Estado consigo mesmo, uma vez que as relações e direitos que se fundam sob a garantia e proteção de suas leis não podem ser arbitrariamente destituídas de eficácia. Deste modo, consoante redação original do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, a caracterização do trabalho como insalubre se realizava através da atividade efetivamente exercida pelo segurado, segundo classificação constante no anexo do Decreto n.º 53.831 de 25.03.1964 e nos Anexos I e II do Decreto n.º 83.080, de 24.01.1979, explicitamente confirmados por intermédio do artigo 295 do Decreto n.º 357 de 07.12.1991, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social e do artigo 292 do Decreto n.º 611, de 21.07.1992, que deu nova redação ao sobredito Regulamento. Bastava, pois, que a atividade exercida estivesse contida no rol constante dos aludidos decretos, sem prejuízo de outros meios de prova, inclusive para atividades não elencadas no rol exemplificativo. Tal situação perdurou até o advento da Lei n.º 9.032/95, que conferiu nova redação ao parágrafo 4º do artigo 57 da Lei n.º 8213/91, determinando a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde em caráter habitual e permanente, a ser então realizada através dos formulários SB-40 e DSS-8030 até a promulgação do Decreto n.º 2.172 de 05.03.1997, que regulamentou a Medida Provisória n.º 1.523/96, posteriormente convertida na Lei n.º 9.528 de 10.12.1997, condicionando o reconhecimento da especialidade de determinado labor à apresentação de laudo técnico. Especificamente ao agente ruído, considera-se nociva, para fins de concessão de aposentadoria especial, a exposição superior a 80 decibéis, até 05.03.1997, uma vez que a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97 a exigência legal passou a ser de 90 decibéis. Relativamente ao tema, contudo, nova alteração regulamentar foi introduzida pelo Decreto n.º 4.882/03, determinando que para concessão de aposentadoria especial seja considerada prejudicial à saúde a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis. Destarte, tendo em vista o abrandamento da norma então vigente e o caráter social que norteia a legislação previdenciária, há de ser considerado retroativamente o índice atual, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, consoante respeitada jurisprudência de nosso Tribunal (AG 276941/SP – Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento – 10ª Turma – j. 19.06.2007 – DJU DATA 04.07.2007 página 336). Importante também relevar que, em relação ao uso de equipamento de proteção individual, em recente julgamento do STF, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) - 664335, fixou-se duas teses com relação ao assunto, quais sejam: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”; b) “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”. Não merecem prosperar as alegações concernentes a limitação temporal do direito de conversão de períodos laborados em condições insalubres para comum até 28.05.1998, em virtude da disposição contido no artigo 28 da Lei n.º 9.711/98, já reconhecido como regra de caráter transitório (TRF 3ª Região; REOMS n.º 237277/SP, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, j. 20.05.2003, DJU 16.09.2003, p. 160). Ora, da supremacia da Constituição Federal, que tem assento no vértice do sistema jurídico do país orientando todas as situações jurídicas, decorre que todas as normas de grau inferior apenas terão validade se com a mesma forem compatíveis, atendendo aos seus comandos e orientações. Conforme preconiza o parágrafo 1º do artigo 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física tem direito a tratamento diferenciado, sob pena de violação ao princípio da isonomia. Além disso, registre-se que o Decreto n.º 3.048/1999 dispõe no § 2º do artigo 70 que as regras de conversão do tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum são aplicáveis ao trabalho prestado em qualquer período, e ainda o fato de que o § 5º do artigo 57 da Lei n.º 8.213/1991 não revogado pela Lei n.º 9.711/1998, que ao ser editada não manteve a redação do artigo 32 da Medida Provisória n.º 1663-15 de 22/10/1998, que suprimia da ordem jurídica o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum. Acrescente-se ainda a respeito do tema que em se tratando dos agentes agressivos ruído e calor, independentemente do período em que o labor foi efetivamente exercido, necessária a apresentação de laudo, eis que apenas a medição técnica possui condições de aferir a intensidade da exposição (STJ. 5ª Turma, RESP– 689195; Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima; v.u.j. em 07.06.2005, DJ 22.08.2005, p. 344). Oportuno mencionar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP emitido pela empresa nos termos da lei, porque elaborado com base em laudo técnico pericial expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho torna desnecessária a juntada destes aos autos, posto que relata minuciosamente suas conclusões. Destarte, o PPP consubstancia documento suficiente para fazer prova do tempo especial, não se podendo exigir do segurado o LTCAT, quando ausentes concretas dúvidas objetivas sobre a compatibilidade entre o PPP e o laudo técnico. A apresentação do laudo técnico ambiental para aferir a validade do teor do PPP deve ser a exceção, e não a regra. Deste teor, os seguintes precedentes: TNU 2006.51.63.000174-1, Rel. Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port, DJ 15.09.2009; TNU, PU 2009.71.62.001838-7, Rel. Juiz Federal Herculano Martins Nacif, DOU de 22.03.2013). Desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercido o trabalho em face da inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral. Há que se ressaltar que as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se com a evolução tecnológica supõe-se, pois, que em tempos pretéritos a situação era pior ou quando menos igual à constatada na data da elaboração não subsistindo, portanto, o argumento comumente apresentado pela autarquia para motivar indeferimento. Quanto à metodologia de aferição, o objetivo da medição deve ser o de apurar o valor de exposição para toda a jornada de trabalho, permitindo-se constatar se a exposição diária (e não eventual / instantânea / de picos ou extremos). Não por outra razão, a própria NR-15 prescreve em seu anexo 1 a metodologia de cálculo da exposição, explicitando, in verbis, que: 6. Se durante a jornada de trabalho ocorrerem dois ou mais períodos de exposição a ruído de diferentes níveis, devem ser considerados os seus efeitos combinados, de forma que, se a soma das seguintes frações: C1 + C2 + C3 ____________________ + Cn T1 T2 T3 Tn Todavia, consoante consta nas próprias contestações do INSS (v. g. autos n. 5000325-13.2020.4.03.6128), o que deve ser reconhecido sob o prisma da segurança jurídica (art. 24, caput parágrafo único, LINDB): Metodologia de aferição: - períodos anteriores a 11/10/2001: são aceitos “nível de pressão sonora pontual” ou “média do ruído”. As medições são feitas por decibelímetro. - períodos entre 11/10/01 e 18/11/2003: passou-se a exigir a medição por “dose” (nível equivalente) ou “média ponderada no tempo”. É necessária, portanto, a apresentação de histograma ou memória de cálculo para análise técnica de exposição ao ruído, em cumprimento ao art. 280 da IN nº 77/2015. E a partir de 19/11/2003, vigência do Decreto nº 4.882/2003, que incluiu o §11 no art. 68 do Decreto 3.048/99, a medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 (itens. 6.4 a 6.4.3) da FUNDACENTRO (órgão do Ministério do Trabalho), por meio de dosímetro de ruído (técnica dosimetria - item 5.1.1.1 da NHO-01), cujo resultado é indicado em nível equivalente de ruído (Leq – Equivalent Level ou Neq – Nível equivalente), ou qualquer outra forma de aferição existente que leve em consideração a intensidade do ruído em função do tempo (tais como a média ponderada Lavg – Average Level / NM – nível médio, ou ainda o NEN – Nível de exposição normalizado), tudo com o objetivo apurar o valor normalizado para toda a jornada de trabalho, permitindo-se constatar se a exposição diária (e não eventual / instantânea / de picos ou extremos) ultrapassou os limites de tolerância vigentes em cada época. Dessa forma, não mais se revela admissível a partir de então a utilização de decibelímetro ou medição pontual que não reflita a exposição em toda jornada de trabalho, de maneira que, por ocasião do recente julgamento do processo 0505614-83.2017.4.03.8300/PE, a TNU – Turma Nacional de Uniformização fixou, no tema 174, a seguinte tese, à qual adiro: (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma". Ainda sobre o tema, quanto à metodologia de aferição de ruído após 2003, o STJ, em julgamento do tema repetitivo 1.083, fixou a seguinte tese, determinando que os índices de ruído devem estar expressos em NEN (Nível de Exposição Normalizado), ou que deva ser comprovada a exposição habitual e permanente: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." Quanto aos agentes químicos, é de se recordar que desde a Medida Provisória nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732 de 11/12/1998, que alterou os parágrafos 1º e 2º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91, passou a ser exigida a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, assim como a observância aos limites de tolerância nos termos da legislação trabalhista. Nesse sentido, o artigo 68 do Decreto 3.048/99 também dispõe que as avaliações ambientais deverão considerar os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, hoje os limites previstos na NR 15 de 1978. Lembro que consta na redação do código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, referente ao fator de risco “agente químico” que: “O que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos.” Sob este prisma, passo ao exame dos períodos de atividade especial pleiteados na inicial. 01/08/1985 a 01/04/1991 – O PPP juntado nos autos (id. 186968178 – pág. 43) indica a submissão do autor a ruídos de 94 dB(A) e de 86,8 dB(A), acima dos limites de tolerância do período. Todavia, verifica-se que a profissiografia do autor não é compatível com a exposição ao risco, uma vez que o labor realizado de 01/08/1985 a 31/03/1990 consistia em realizar serviços auxiliares para supervisores e líderes, acompanhamento e observação das atividades nas áreas. O PPP indica que o autor não estava autorizado a participar ou auxiliar nas atividades de carregamento dos fornos de indução, conversor e vazamento nem em outras atividades que poderiam acarretar exposição a riscos específicos. O PPP é expresso quanto à ausência de exposição aos agentes químicos e físicos inerentes da atividade. Por outro lado, no cargo de inspetor de qualidade de Caldeiraria Jr, de 01/04/1990 a 01/04/1991, verifica-se que o autor executava inspeção visual e dimensional de soldas e conjuntos soldados de componentes hidráulicos de pequeno, médio e grande porte, utilizando ferramentas e instrumentos de medição. Desse modo, é possível considerar o período como especial, uma vez que profissiografia do autor é compatível com a exposição a ruído de modo habitual, constante e não intermitente, haja vista a habitualidade e permanência da execução de suas atividades de inspeção diretamente sobre os conjuntos soldados de componentes hidráulicos do maquinário em funcionamento da área produtiva do empreendimento. 02/02/2000 a 01/02/2008 - O PPP juntado nos autos (id. 186968178 – pág. 45) indica a submissão do autor a ruídos de 85,5 dB(A). Todavia, em que pese a indicação de estar exposto a limite acima do mínimo legal no período de 19/11/2003 a 01/02/2008, temos que a profissiografia do autor não é compatível com a exposição a tal fator de modo habitual, permanente e constante. Isso porque, a atividade do autor consistia em conduzir caminhões tanques para abastecimento de centrais de GLP, emitir nota fiscal e prestar contas, inspecionar instalações do cliente e do veículo, atender o cliente e encaminhar demanda. Atividades externas. Ademais, inviável a medição pontual por decibelímetro por não retratar a exposição durante a jornada de trabalho. Desse modo, não é possível considerar tal período como especial. 23/06/2009 a 30/12/2017 – O autor junta laudo realizado em perícia judicial (id. 186968604) de trabalhador que realizava a mesma função, qual seja motorista de transporte coletivo com motor dianteiro. Alega que se submeteu a ruído e a vibrações. Todavia, o laudo juntado indica a submissão a ruídos de 81,69 dB(A), abaixo do limite de tolerância para o período, pelo que não é possível reconhecer a especialidade por esse fator. Quanto às vibrações, o perito avalia que a atividade é considerada insalubre na empresa e na função analisada de 29/04/1995 até 13/08/2014 durante a utilização do veículo de motor dianteiro pela exposição a vibração acima dos limites de tolerância vigente à época do labor. Desse modo, é possível considerar como especial o período de 23/06/2009 a 13/08/2014. Em assim sendo, somando o período ora reconhecido àqueles já enquadrados administrativamente, a parte autora não atinge na DER o acréscimo necessário para a concessão da aposentadoria pela regra de transição de 50%, conforme tabela anexa. Passo ao dispositivo.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para condenar o INSS a averbar como tempo especial o período de 23/06/2009 a 13/08/2014. Tendo em vista a sucumbência autoral, condeno-a ao pagamento de 10% sobre o valor atribuído à causa, ressalvando que a cobrança dos honorários advocatícios deve ficar sobrestada até que seja feita a prova (pela parte contrária) de que a parte autora perdeu a condição de necessitada, pelo prazo máximo de cinco anos, após o qual estará prescrita a obrigação, conforme o disposto no §3º do artigo 98 do CPC. Sem custas em razão da gratuidade concedida nos autos. Ante o risco ao resultado útil do processo e tratando-se de reconhecimento com base em jurisprudência consolidada, com base no artigo 300 do Código de Processo Civil, antecipo os efeitos da tutela, para determinar ao INSS a averbação, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias dos períodos ora reconhecidos. Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões, no prazo legal e, após, com ou sem apresentação destas, remetam-se os autos ao E. TRF da 3ª Região com nossas homenagens. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. JUNDIAí, 11 de outubro de 2022. ----------------------------- RESUMO Nome do segurado: CLODOALDO PEREIRA DOS SANTOS CPF: 090.462.298-31 NIT: 12189051802 NB: 200.065.740-5 PERÍODO RECONHECIDO JUDICIALMENTE: Especial: 01/04/1990 a 01/04/1991 e 23/06/2009 a 13/08/2014.