Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JOHN CANONGIA LONG JUNIOR Advogados do(a)
AUTOR: ANDRE MOURA GOMES - RS64988, SUEINE GOULART PIMENTEL - RS52736-A
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A JOHN CANONGIA LONG JUNIOR, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de oito períodos como exercidos em atividades especiais, e a transformação de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015, ou, subsidiariamente, em aposentadoria especial. Com a inicial vieram documentos. O INSS apresentou a contestação id. 56346838, na qual suscita a(s) preliminar(es)/prejudicial(is) de prescrição quinquenal, e, no mérito, requer a improcedência dos pedidos. Pela decisão id. 111448614, indeferidos os pedidos de produção de prova pericial e de expedição de ofício. Nos termos da decisão id. 262615929, deferida expedição de ofício à empresa Varig Logística S.A. Resposta em ids subsequentes. Não havendo outras provas a produzir, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. Entretanto, no caso em análise, não evidenciada a prescrição, uma vez que não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da demanda e o requerimento e/ou indeferimento do pedido administrativo. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, adota-se também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. Conforme documentado nos autos, o autor formulou o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/189.610.677-0 em 20.02.2019, e, computados 35 anos, 08 meses e 09 dias (id. 47838030 - Pág. 56/58), o benefício foi concedido. Nos termos dos autos, o autor pretende o cômputo do(s) período(s) de 29.04.1995 a 31.07.2001 (S.A. VIAÇAO AEREA RIO-GRANDENSE), 25.09.2002 a 10.04.2006 (S.A. VIAÇAO AEREA RIO-GRANDENSE), 08.05.2006 a 02.10.2006 (VARIG LOGÍSTICA S.A), 08.04.2008 a 28.08.2013 (TAM LINHAS AEREAS S/A), 06.05.2014 a 19.08.2014 (OCEANAIR LINHAS AEREA SA), 20.08.2014 a 03.10.2016 (TAM LINHAS AEREAS S/A), 03.10.2016 a 28.02.2017 (COLT TRANSPORTE AEREO S/A) e 22.05.2017 a 20.02.2019 (TAM LINHAS AEREAS S/A), como exercido(s) em atividades especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e laudo pericial, ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise do(s) período(s) de 03.10.2016 a 28.02.2017 (COLT TRANSPORTE AEREO S/A), como exercido(s) em atividades especiais, na medida em que não há quaisquer dos documentos específicos (DSS 8030 e laudo pericial, ou PPP) atrelados a tal(is) período(s); anotações na CTPS e declarações emitidas pelo sindicato da classe profissional, se o caso, por si só nada comprovam. Além disso, a produção de prova oral e/ou pericial, caso requerida, seria impertinente, haja vista a ausência de elementos materiais específicos imprescindíveis, bem como pela falta de diligências da parte interessada, junto à(às) empregadora(s), na obtenção da documentação pertinente. Com relação aos períodos de 29.04.1995 a 31.07.2001 (S.A. VIAÇAO AEREA RIO-GRANDENSE) e de 25.09.2002 a 10.04.2006 (S.A. VIAÇAO AEREA RIO-GRANDENSE), o autor junta, como documento específico, o PPP id. 47838030 - Pág. 47/49, que informa o exercício dos cargos de copiloto estagiário, copiloto e comandante. De plano, observo que não é possível o enquadramento pela atividade/ramo industrial, pois se trata de período posterior à superveniência da Lei 9.302/95, sem registro ambiental (item 16). Também não é possível o enquadramento por fator de risco, pois o formulário não informa nenhum (item 15). Para o período de 08.05.2006 a 02.10.2006 (VARIG LOGÍSTICA S.A), o autor junta o PPP id. 307400620, que informa exposição a ruído, em intensidades de 69,6 a 79,6 dB(a). Dentro, portanto, do limite de tolerância. Quanto ao período de 08.04.2008 a 28.08.2013 (TAM LINHAS AEREAS S/A), o autor junta o PPP id. 47838030 - Pág. 41/42, que informa exposição a ruído, em intensidades de 60 a 80,1 dB(a). Dentro, portanto, do limite de tolerância. Junta ainda o PPP id. 47838037, que também informa níveis de ruído dentro do limite de tolerância. No que se refere ao período de 06.05.2014 a 19.08.2014 (OCEANAIR LINHAS AEREA SA), o autor junta o PPP id. 47838027 - Pág. 1/2, que informa exposição a ruído, na intensidade de 74,1 dB(a), estando, assim, dentro do limite de tolerância. Com relação ao período de 20.08.2014 a 03.10.2016 (TAM LINHAS AEREAS S/A), o autor junta o PPP id. 47838031, que informa exposição a ruído, na intensidade de 80,1 dB(a). Dentro, portanto, do limite de tolerância. Para o período de 22.05.2017 a 20.02.2019 (TAM LINHAS AEREAS S/A), o autor junta o PPP id. 47838035, que informa exposição a ruído, na intensidade de 80 dB(a), a vibração e a radiação não ionizante. Nesse sentido, verifico que o nível de ruído informado se encontra dentro do limite de tolerância. Por seu turno, radiação não ionizante não é considerada fator de risco pelo Decreto nº 2.172/97. No que se refere à vibração, observo que, embora prevista no Anexo IV do Decreto 2.172/97, de acordo como o ato normativo, ela somente se considera nociva em ‘trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos’, motivo por si só suficiente para afastar o enquadramento. Por fim, verifico que o autor traz aos autos, como prova emprestada, laudos periciais emitidos em nome de terceiros. Ocorre que tal documentação não demonstra a especialidade do labor, pois, além de não comprovada semelhança de funções e de ambiente de trabalho, a prova da especialidade, conforme já mencionado, se faz por meio de formulários específicos. Nesse sentido, fica registrado, ainda, que eventual discordância com os termos dos PPPs, tais como emitidos pelas empresas, deve ser suscitada, se o caso, na Justiça do Trabalho, pois, embora o documento tenha como finalidade obtenção de benefício previdenciário, a expedição do formulário está fundada em obrigação do empregador para com o empregado, nos termos do art. 58, § 4º, da Lei 8.213/1991, tratando-se indiscutivelmente de obrigação decorrente da relação de trabalho (art. 114, incisos I e IX, da Constituição Federal). Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE o pedido, com esteio no art. 487, I do CPC, relativo ao cômputo dos períodos de 29.04.1995 a 31.07.2001 (S.A. VIAÇAO AEREA RIO-GRANDENSE), 25.09.2002 a 10.04.2006 (S.A. VIAÇAO AEREA RIO-GRANDENSE), 08.05.2006 a 02.10.2006 (VARIG LOGÍSTICA S.A), 08.04.2008 a 28.08.2013 (TAM LINHAS AEREAS S/A), 06.05.2014 a 19.08.2014 (OCEANAIR LINHAS AEREA SA), 20.08.2014 a 03.10.2016 (TAM LINHAS AEREAS S/A), 03.10.2016 a 28.02.2017 (COLT TRANSPORTE AEREO S/A) e 22.05.2017 a 20.02.2019 (TAM LINHAS AEREAS S/A), como exercidos em atividades especiais, e a transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015, ou, subsidiariamente, em aposentadoria especial, pleito afeto ao NB 42/189.610.677-0. Condeno a parte autora ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 1 de fevereiro de 2024.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5003518-31.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo