Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GAS LTDA Advogado do(a)
APELANTE: JULIANA ANDREOZZI CARNEVALE - SP216384-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021444-83.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GAS LTDA Advogado do(a)
APELANTE: JULIANA ANDREOZZI CARNEVALE - SP216384-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
APELANTE: BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GAS LTDA Advogado do(a)
APELANTE: JULIANA ANDREOZZI CARNEVALE - SP216384-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): Da nulidade da sentença A apelante alega a nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa, sob o argumento de que ao se manifestar sobre o laudo pericial coligidos aos autos, postulou o retorno dos autos para que se posicionasse sobre a natureza das parcelas pagas aos seus funcionários a título de “Prêmio Flexcard”. Não deve prosperar tal alegação. É evidente que não é atribuição do perito contador se pronunciar sobre a natureza das verbas questionadas nos autos pagas pelo empregado, uma vez que a questão posta importa solução de mérito que não guarda relação com sua aptidão técnica contábil, sobre a qual não cabe ao expert judicial se posicionar. Ademais, é cediço que compete ao magistrado aferir a necessidade ou não da produção probatória, sendo o perito mero auxiliar do juízo. Assim, se o conjunto probatório coligido aos autos permitiu o magistrado formar o seu livre convencimento, não traduz em cerceamento de defesa o julgamento do feito. Portanto, não vejo razão plausível para socorrer a súplica, pois são impertinentes e desnecessários os quesitos de esclarecimentos apresentados pela parte apelante. Da nulidade do auto de infração A parte recorrente sustenta que “o Auto de Infração é nulo, uma vez que lavrado extrapolando a área de jurisdição da Delegacia autuante”. O art. 11 da Lei nº 10.593/2002, instituidora da carreira de Auditor-Fiscal do Trabalho, prevê que: Art. 11. Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional: (...) III - a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação; III - a verificação do recolhimento e a constituição e o lançamento dos créditos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e à contribuição social de que trata o art. 1o da Lei Complementar no 110, de 29 de junho de 2001, objetivando maximizar os índices de arrecadação; (...) Por seu turno, o §1º do aludido dispositivo estabelece que as atribuições privativas do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho seriam regulamentadas por ato normativo do Poder Executivo, in verbis: §1º. O Poder Executivo regulamentará as atribuições privativas previstas neste artigo, podendo cometer aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho outras atribuições, desde que compatíveis com atividades de auditoria e fiscalização. O art. 20 do Decreto nº 4.552/2002 propõe que a obrigação do Auditor-Fiscal do Trabalho de inspecionar os estabelecimentos e locais de trabalho situados na área de inspeção que lhe compete, não o exime do dever de verificar em qualquer estabelecimento a existência de ilegalidades. Art. 20. A obrigação do Auditor-Fiscal do Trabalho de inspecionar os estabelecimentos e locais de trabalho situados na área de inspeção que lhe compete, em virtude do rodízio de que trata o art. 6o, § 1o, não o exime do dever de, sempre que verificar, em qualquer estabelecimento, a existência de violação a disposições legais, comunicar o fato, imediatamente, à autoridade competente. Quanto à competência fiscalizadora nos casos de empresas com filiais em outros Estados da federação, o art. 21 da Instrução Normativa (IN) nº 144/2018, que dispõe sobre a fiscalização do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e das Contribuições Sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/01, estabelece que o levantamento do débito do FGTS deve se dar preferencialmente pela Superintendência com competência sobre o território da matriz da empregadora, in verbis: Art. 21. Nos empregadores com mais de um estabelecimento, localizados em diferentes estados, o levantamento do débito do FGTS e das contribuições sociais, relativo a todos os estabelecimentos, deve ser efetuado preferencialmente pela Superintendência com competência sobre a localidade da matriz do empregador. Por conseguinte, eventuais efeitos da atividade fiscalizatória desempenhada na matriz da empresa abrangem, por previsão normativa, necessariamente os estabelecimentos filiais, de modo que não resta caracterizada qualquer ilegalidade praticada no auto de infração lavrado em nome da apelante. Da exigibilidade do crédito de FGTS A parte embargante formulou alegações genéricas de que houve ilegalidade na constituição do débito fiscal consubstanciado na cobrança de contribuição do FGTS sobre verbas de natureza não habitual, por isso não integrantes do salário de seus empregados. Contudo, a composição da base de cálculo para a contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, instituto de natureza trabalhista com função social de destinação variada, alheio ao regime tributário nos termos do enunciado da Súmula nº 353 do Superior Tribunal de Justiça, não está afeta a valorações acerca da natureza da verba incidente, com fulcro no art. 195, I, "a" da Carta Magna. Não é possível equiparar a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória) para fins de incidência da contribuição patronal ao FGTS. (REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2014); (AgRg no REsp 1472734/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 19/05/2015) Em rigor, no que respeita à base de cálculo para o recolhimento da contribuição ao FGTS, deve ser dado exato cumprimento à previsão legal de regência, afastando-se, apenas, as parcelas elencadas no art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91, à época da lavratura do auto de infração, nos moldes estabelecidos pelo art. 15, §6º, da Lei nº 8.036/90. Nesse sentido, firmou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. ILEGITIMIDADE DO INSS. FGTS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. O recurso especial carece de interesse recursal quanto à alegação de legitimidade passiva da União, visto que as instâncias ordinárias em nenhum momento a excluíram da lide, limitando a reconhecer apenas a ilegitimidade passiva do INSS. 3. O INSS não possui legitimidade passiva para figurar em ações concernentes à inexigibilidade de FGTS. 4. Legítima a incidência de FGTS sobre o terço constitucional de férias, visto que apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do referido fundo. REsp 1436897/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 19/12/2014. Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp 1384024/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 03/03/2015). Ressalte-se que entendimento em sentido contrário, ampliando as hipóteses previstas pelo art. 15, §6º da Lei nº 8.036/90 c.c. art. 28, §9º da Lei nº 8.212/91, implicaria prejuízo ao empregado que é o destinatário das contribuições destinadas ao FGTS. Dispositivo
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021444-83.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
Trata-se de recurso de apelação interposto por BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA em face de sentença proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível Federal de São Paulo, que julgou improcedente ação anulatória de débito fiscal relativo a contribuição do FGTS movida contra a UNIÃO FEDERAL, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e condenou a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §3º, do CPC. Em suas razões recursais, sustenta, preliminarmente, a nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa. Quanto ao mérito, alega a nulidade do auto de infração, porquanto lavrado por autoridade fiscal incompetente. Subsidiariamente, afirma a inexigibilidade de contribuição do FGTS sobre as verbas apontadas no auto de infração, visto que são pagas de forma esporádicas sem constituir remuneração aos seus funcionários. Requer, assim, seja acolhida a preliminar para declarar a nulidade da sentença e posterior remessa dos autos para instrução probatória, ou então que seja dado provimento ao recurso para apreciar o mérito declarando a nulidade do débito fiscal em questão. Com contrarrazões, vieram os autos conclusos. E o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021444-83.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação. Nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro a condenação da apelante em honorários em 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. É o voto. E M E N T A APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO FISCAL DE FGTS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA DE AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO. LEGALIDADE. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS. EXCLUSÃO APENAS DAS VERBAS ELENCADAS NO ART. 28, §9º, DA LEI N. 8.212/91. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não é atribuição do perito contador se pronunciar sobre a natureza das verbas questionadas nos autos, uma vez que a questão posta importa solução de mérito que não guarda relação com sua aptidão técnica contábil, sobre a qual não cabe ao expert judicial se posicionar. Assim, não há razão plausível para dar guarida à alegação de nulidade da sentença, pois são impertinentes e desnecessários os quesitos de esclarecimentos apresentados pela parte apelante. 2. Quanto à competência fiscalizadora nos casos de empresas com filiais em outros Estados da federação, o art. 21 da Instrução Normativa (IN) nº 144/2018, que dispõe sobre a fiscalização do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e das Contribuições Sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/01, estabelece que o levantamento do débito do FGTS deve se dar preferencialmente pela Superintendência com competência sobre o território da matriz da empregadora. 3. Eventuais efeitos da atividade fiscalizatória desempenhada na matriz da empresa abrangem, por previsão normativa, necessariamente os estabelecimentos filiais, de modo que não resta caracterizada qualquer ilegalidade praticada no auto de infração lavrado em nome da apelante. 4. A composição da base de cálculo para a contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, instituto de natureza trabalhista com função social de destinação variada, alheio ao regime tributário nos termos do enunciado da Súmula nº 353 do Superior Tribunal de Justiça, não está afeta a valorações acerca da natureza da verba incidente, com fulcro no art. 195, I, "a" da Carta Magna. 5. No que respeita à base de cálculo para o recolhimento da contribuição ao FGTS, deve ser dado exato cumprimento à previsão legal de regência, afastando-se, apenas, as parcelas elencadas no art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91, à época da lavratura do auto de infração, nos moldes estabelecidos pelo art. 15, §6º, da Lei nº 8.036/90. Nesse sentido, firmou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS. Precedentes. 6. Apelação não provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação e nos termos do art. 85, §11, do CPC, majorou a condenação da apelante em honorários em 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.