Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EVONIK BRASIL LTDA Advogado do(a)
AUTOR: MARUAN ABULASAN JUNIOR - SP173421
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A - T I P O A I – Relatório
Sentença Tipo A - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5029234-23.2018.4.03.6100 / 19ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por Evonik Brasil Ltda., anteriormente conhecida como Evonik Degussa Brasil Ltda., em face da União, objetivando provimento jurisdicional para reconhecer seu direito à restituição do indébito extinto no âmbito do Refis de 2013 decorrente da equivocada inclusão na consolidação do valor relativo à contribuição ao PIS de 06/2003, tal como se fosse relativo à Cofins da mesma competência. A parte autora alega, em síntese, ter realizado o recolhimento indevido da contribuição ao PIS no ano de 2003, conforme os Decretos-Lei nºs 2.445/88 e 2.449/88, os quais foram declarados inconstitucionais pelo E. STF. Informa que obteve, nos autos da ação nº 98.0045051-3, o reconhecimento judicial dos créditos de indébito tributário relacionados a esse recolhimento, que utilizou para compensação de seus débitos de Cofins por meio de processos administrativos, dentre os quais o processo administrativo - PA nº 10880.720841/2006-26, que controlava compensação para extinção de débitos de PIS e Cofins dos períodos de apuração de maio e junho de 2003. Esclarece que, no referido processo administrativo, restou saldo devedor de Cofins, mas diferença alguma de contribuição ao PIS, conforme decisão proferida no PA nº 10876.000464/00-18, juntada ao PA nº 10880.720841/2006-26. Aduz que, com a reabertura do Refis da Lei nº 11.941/2009 por meio da Lei nº 12.865/2013 (Refis-2013), a autora optou por aderir ao referido programa para quitar os débitos não compensados dos períodos de apuração de 05 e 06/2003, juntamente com outros débitos de Cofins de 02/2003 e 04/2004, na modalidade de quitação à vista com utilização de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa de CSLL. Alega, porém, ter incorrido em equívoco, porque também incluiu no Refis de 2013 o valor de PIS do período de apuração 06/2003 como se fosse Cofins do mesmo período, no montante histórico de R$ 429.623,17. Destaca que não havia nenhum saldo de contribuição ao PIS a pagar da competência de 06/2003, mas apenas de Cofins, no valor histórico de R$ 175.728,67, que, por ter ficado em aberto, foi liquidado pela autora por meio de adesão ao Pert da MP nº 804/2017. Assim, entende fazer jus à repetição dos valores indevidamente pagos a título de contribuição ao PIS de 06/2003 no Refis de 2013, corrigido pela Selic, desde o recolhimento indevido. Documentos acompanham a petição inicial. Emendada a inicial para regularizar a representação processual e comprovar o recolhimento das custas (ID 14286097). Citada, a União apresentou contestação no ID 24376707, defendendo a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a regular análise da compensação tributária pela Administração. Informa que requereu subsídios da Receita Federal. Pugna pela improcedência da demanda. A União informou não ter provas a produzir (ID 31472609). Houve réplica no ID 33004048. A parte autora requereu a produção de prova pericial contábil (ID 33004394). Foi deferido o pedido de prova técnica (ID 38373644). A União requereu a juntada dos processos administrativos pertinentes, abstendo-se de indicar assistência técnico e de apresentar quesitos, sem prejuízo de apresentação de quesitos suplementares e requerer esclarecimentos após a vinda do laudo pericial (ID 38943320). A autora apresentou quesitos e indicou assistente técnico no ID 38943320. O perito estimou seus honorários em R$ 4.750,00 (ID 40985308). A autora comprovou o depósito do referido valor (IDs 52111473 e 52111483). Laudo pericial no ID 105471716. O perito requereu a fixação de seus honorários definitivos em R$ 3.396,00 (ID 105484431). Acolhido o pedido do experto, foi determinada a transferência dos honorários e a devolução do excedente à autora (ID 118232466). A União informou ter solicitado à Receita Federal que analisasse o laudo pericial, requerendo a concessão de prazo para apresentação da resposta do referido órgão (ID 135656586). A autora concordou com o laudo pericial, indicando, no entanto, erro material quanto à identificação do tributo na resposta ao item “b” e, no que tange ao quesito “f”, destaca que os juros também foram compensados com prejuízos fiscais. A União apresentou manifestação no ID 150473760, lastreada na análise da Receita Federal, na qual reconhece que “o valor de R$ 429.623,17, pago a título de COFINS, P.A. 06/2003, consolidado no âmbito do 'REFIS 2013', conforme fls. 532 a 534, é indevido, cabendo-se, assim, a sua repetição”. Requer, entretanto, que seja invertido o ônus sucumbencial, com fundamento na causalidade, tendo em vista que a demanda decorreu de erro da própria autora. Noticiada a transferência dos honorários ao perito judicial (ID 165882254). Efetivada a devolução à autora do excedente depositado a título de honorários periciais provisórios (ID 250042398). Vieram os autos conclusos. É o relatório. II – Fundamentação Não arguidas questões preliminares, e sendo possível verificar que o feito foi regularmente processado, passo ao exame do mérito. A questão dos autos consiste em verificar se tem a autora direito à recuperação dos valores que teriam sido indevidamente incluídos e quitados no Refis de 2013, relativos a contribuição ao PIS do período de apuração 06/2003, que foi declarado como se fosse Cofins do mesmo período, no montante histórico de R$ 429.623,17. A controvérsia fática não comporta maiores digressões, tendo em vista que, após a realização de perícia, a própria Receita Federal do Brasil reconheceu que a autora incluiu referido débito por equívoco no parcelamento do Refis de 2013. A demanda foi apresentada antes de escoado o prazo de cinco anos desde a extinção do crédito tributário (art. 168, I, CTN). Portanto, tem direito a autora à repetição do pagamento a maior decorrente da inclusão do débito de contribuição ao PIS (declarado como se de Cofins) do período de apuração 06/2003, no montante histórico de R$ 429.623,17 na consolidação do Refis de 2013, conforme disposto no art. 165 do Código Tributário Nacional. Sem prejuízo, o pagamento indevido se cinge àquilo que foi efetivamente pago em dinheiro a título de entrada do Refis de 2013, dado que a autora optou pela quitação do remanescente por compensação de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. Com efeito, a compensação com créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSLL não se confunde com pagamento, nos termos do art. 162 do CTN. Desse modo, caberia, quando muito, a desconstituição da compensação na parte em que indevidamente efetivada para que o crédito não utilizado pudesse ser aproveitado, nos termos da legislação. Na esteira do que decidiu o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 344.994, que julgou constitucional a limitação em 30% (trinta por cento) da compensação dos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL acumulados em exercícios anteriores, para fins de determinação da base de cálculo da CSLL e IRPJ, prevista nos arts. 42 e 58, da Lei nº 8.981/1995, e arts 15 e 16, da Lei nº 9.065/1995, tem-se que a compensação de prejuízos é, em verdade, um benefício fiscal conferido ao contribuinte. Nessa qualidade, afigura-se imperiosa a aplicação da regra de exegese abrigada no art. 111 do CTN, que impõe a interpretação literal dos benefícios fiscais, corroborando a premissa de que a utilização de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL para a extinção de outros tributos dependeria de autorização legislativa explícita, como, aliás, já se admitiu em programas de regularização fiscal, como o Programa Especial de Regularização Tributária (Pert) da Lei nº 13.496/2017, no Requerimento de Quitação Antecipada (RQA) previsto na Lei nº 13.043/2014 ou no próprio Refis de 2013 da Lei nº 12.865/2013 de que trata os autos. À míngua de autorização legal específica admitindo sua utilização para quitação de débitos tributários em geral do contribuinte, o aproveitamento de prejuízos fiscais (IRPJ) e bases de cálculo negativas de CSLL se restringe aos próprios tributos IRPJ e CSLL. Além disso, deve observar as normas dos arts. 42 e 58, da Lei nº 8.981/1995, e arts. 15 e 16, da Lei nº 9.065/1995, incluindo o limite de 30%, cuja constitucionalidade foi recentemente atestada pelo STF na apreciação do Tema nº 117 da repercussão geral por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 591.340, oportunidade em que restou fixada a seguinte tese: "É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL". A hipótese de incidência apresenta, ao lado da descrição fática e dos limites espaciais de aplicação, também um condicionante temporal, o qual, na tributação da renda, é o fim de determinado período de apuração. Conclui-se, portanto, que o acréscimo patrimonial relevante para a incidência tributária é aquele observado no período de apuração: a possibilidade de compensar prejuízos de períodos anteriores configura benefício fiscal concedido pelo legislador, em juízo de conveniência política e econômica, objetivando atingir fins legítimos, como o incentivo à atividade econômica. E, sendo um benefício fiscal, pode a lei impor limites à sua utilização, tal como o fez ao estabelecer a trava quantitativa (dos arts. 42 e 58, da Lei nº 8.981/1995, e arts. 15 e 16, da Lei nº 9.065/1995), a qual, conforme aludido acima, deve ser interpretada literalmente à luz do art. 111, I, do CTN. Em todo o caso, observo que a jurisprudência não tem admitido a recomposição de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL, para abatimento de resultados positivos futuros, por força de decisão judicial. Nesse sentido, precedentes do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA (TAXA SELIC) RECEBIDOS NA REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. APLICAÇÃO DA COMPREENSÃO MANIFESTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. VALORES QUE POSSUEM A NATUREZA DE DANOS EMERGENTES. NÃO INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. 1. Discute-se a pertinência da inclusão, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores recebidos a título de correção monetária e juros moratórios (ambos compreendidos na taxa Selic) por ocasião da repetição de indébitos tributários, pela via administrativa ou judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão atinente à Incidência do Imposto de renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito (Tema 962 – RE 1.063.187). E, por ocasião do julgamento do mérito desse precedente paradigmático, firmou a seguinte Tese: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. 3. Com a pacificação da matéria, sob a ótica constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 962 da repercussão geral), resta superado o entendimento manifestado pelo STJ no Tema 505 dos recursos repetitivos. 4. Ação ajuizada até 17.9.2021. Hipótese que não se amolda à modulação determinada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 1.063.187. 5. A impetrante faz jus à exclusão, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores recebidos a título de correção monetária e juros de mora (taxa Selic) na repetição de indébitos tributários (inclusive quando realizada mediante compensação) pela via administrativa ou judicial. 6. A pretensão do contribuinte, acolhida pela sentença, inclui restituições e ressarcimentos, termos que devem ser compreendidos como espécies de repetições de indébito efetuadas na esfera administrativa, a exemplo da compensação, de modo que estão abrangidos pela decisão firmada no Tema 962 da repercussão geral. 7. Com relação à recuperação dos valores indevidamente recolhidos, o d. Juízo declarou o direito à repetição administrativa do correspondente indébito tributário, provimento que deve ser compreendido em sintonia com o pedido apresentado na exordial, que concerne à pretensão de compensação (espécie do gênero repetição administrativa) dos valores indevidamente recolhidos no último quinquênio. 8. Impende deixar assente, portanto: (i) a impossibilidade de restituição em espécie na esfera administrativa, pois não requerida na exordial, além de não estar em sintonia com a orientação desta Terceira Turma, em exegese da Súmula 461 do STJ; (ii) a possibilidade de compensação administrativa, em consonância com o pedido apresentado na petição inicial e cujos parâmetros são a seguir delimitados. 9. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. Deve ser observada a prescrição quinquenal. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 10. A análise e exigência da documentação necessária, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas. 11. Impossibilidade de recomposição da apuração fiscal (com a recomposição de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa), pois, consoante entendimento desta Terceira Turma, constituiria uma forma de restituição administrativa por via transversa. Precedente. 12. Apelação da União parcialmente provida. Remessa oficial (tida por interposta) parcialmente provida em maior extensão. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv 5009300-93.2020.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, julgado em 02/12/2022). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. PARÂMETROS. RECOMPOSIÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. INVIABILIDADE. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, Relatora Ministra Regina Helena Costa, pacificou o entendimento de que os créditos de ICMS, por possuírem natureza de incentivo fiscal, não podem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de interferência da União na política fiscal dos Estados-membros e a consequente ofensa ao princípio Federativo. 2. Os valores decorrentes de incentivo fiscal relativo ao ICMS concedido pelo Estado, de forma genérica, - aí incluídos não apenas os créditos presumidos de ICMS, mas também os benefícios concedidos a título de redução, isenção e alíquota zero de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL – não podem ser considerados como receita ou lucro da empresa e, por tal motivo, não podem ser incluídos nas bases de cálculo dos mencionados tributos federais. Precedentes do STJ. 3. Tal posicionamento não se encontra superado e inexiste qualquer orientação que condicione o reconhecimento do direito da empresa de exclusão dos incentivos fiscais ao cumprimento dos requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 (com redação dada pela LC nº 160/2017). Pelo contrário, em decisões recentes, o c. STJ consignou que o entendimento constante no EREsp 1.517.492/PR permanece incólume, a despeito da superveniência da LC nº 160/2017. Destarte, não há que se falar em ausência de comprovação pela impetrante dos requisitos insculpidos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014. 4. A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu pela possibilidade do credor optar pelo recebimento, por compensação ou por expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. 5. Neste passo, foi editada a Súmula STJ nº 461, que dispõe, in verbis: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Note-se que a Segunda Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou a possibilidade de aplicação da Súmula STJ nº 461 aos casos de mandado de segurança. 6. Considera-se, portanto, título executivo judicial a decisão concessiva de segurança, transitada em julgado, podendo o credor optar entre a compensação e a restituição do indébito. 7. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 8. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 9. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 10. Reconhecido o direito à compensação administrativa e à restituição judicial, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 29/04/2021. 11. Quanto à possibilidade de recuperação dos valores ora reconhecidos como indevidos na escrituração da empresa, nos respectivos anos-calendário, inclusive com a recomposição de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa, verifico, conforme entendimento deste órgão colegiado, que tal modalidade constituiria uma forma de restituição administrativa por via transversa, inviável nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal. 12. As razões do quanto decidido se encontram assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STJ. 13. Apelação e remessa oficial parcialmente providas para determinar que a compensação deverá observar os termos dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07 e reconhecer a inviabilidade da recomposição de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa.” (destaques nossos) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec 5001419-14.2021.4.03.6143, Rel. Des. Fed. Nery Júnior, julgado em 30/08/2023) Desse modo, a recuperação do indébito em favor da parte autora se restringe ao montante pago a maior a título de entrada em dinheiro do Refis de 2013. A liquidação deverá ser feita mediante a revisão da “Consolidação de Modalidade de Pagamento à Vista da Reabertura Lei 11.941/2009 com Utilização de Prejuízo Fiscal e Base De Cálculo Negativa da CSLL para Liquidar Multa e Juros - Demais Débitos no Âmbito da RFB” (ID 12629036), com a exclusão do débito do processo nº 16152.720.021/2016-17 identificado pelo Código de Receita nº 8109 do período de apuração 06/2003, de saldo originário de R$ 429.623,17 e valor consolidado sem reduções de R$ 1.044.800,58. O indébito corresponderá à diferença a maior entre o valor efetivamente pago pela autora a título de entrada em 29/11/2013, isto é, R$ 2.369.797,27, conforme Darf de ID 12629035 e aquele recalculado nos termos do parágrafo precedente. Como era previsto no referido programa de recuperação fiscal, os créditos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa não poderiam ser utilizados para quitação do principal, mas apenas para liquidar valores correspondentes a multas, de mora ou de ofício, e a juros moratórios. Desse modo, o indébito não poderá ser inferior a R$ 429.623,17 na data do pagamento do Darf. Sobre o indébito haverá incidência da taxa Selic, de acordo com o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, englobando correção monetária e juros, desde o pagamento indevido. III – Dispositivo
Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil, para reconhecer o direito da parte autora à repetição do valor da entrada do Refis de 2013 indevidamente majorada em razão da inclusão em sua consolidação do débito de PIS (declarado como se de Cofins) do período de apuração 06/2003, no montante histórico de R$ 429.623,17, a ser liquidado conforme fundamentação. Diante da sucumbência mínima da autora, condeno a União a reembolsar as custas e despesas adiantadas pela autora, devidamente atualizadas desde cada desembolso pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, assim como ao pagamento de honorários advocatícios à parte contrária, que fixo de acordo com as alíquotas mínimas da tabela regressiva do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, a incidirem sobre o valor do benefício econômico auferido. Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 496, I, CPC). Oportunamente, remetam-se os autos ao E. TRF da 3ª Região, com as cautelas de praxe e as nossas homenagens. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. GUILHERME MARKOSSIAN DE CASTRO NUNES Juiz Federal Substituto