Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: GERALDO NAVAL DA SILVA Advogado do(a)
AUTOR: RONI CERIBELLI - SP262753
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001523-20.2021.4.03.6106 / 1ª Vara Federal de São José do Rio Preto
Trata-se de Ação de Conhecimento ajuizada por Geraldo Naval da Silva em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, visando à concessão do benefício de Aposentadoria Especial ou Aposentadoria por Tempo de Contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos que especifica, seguida do pagamento das parcelas vencidas e vincendas. Decisões sob ids. 54123661 e 105438553 determinaram que o autor emendasse a petição inicial, bem como se determinou que fosse comprovada a alegação de insuficiência econômica. Manifestação do autor e juntada de documentos (id. 111636815 e ss). Decisão sob id. 241115837 deferiu a emenda da petição inicial, bem como deferiu a gratuidade de justiça ao autor. Citado, o INSS pugnou pela improcedência dos pedidos do autor (id 242772843). Houve réplica (id. 245991471). Saneado o processo, o autor foi declarado carecedor de ação em relação aos vínculos posteriores a 28/04/1995, com exceção apenas do vínculo relativo ao período de 13/05/2002 a 07/10/2011 (Sanagro Santana Agroindustrial), tendo em vista a ausência de juntada de PPP no processo administrativo (id. 262567311). Vieram os autos conclusos. Este o relatório. Fundamento e decido. Nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, o julgamento antecipado da lide é possível, porquanto a questão de mérito, sendo de direito e de fato, depende unicamente de prova documental, devidamente acostada aos autos, revelando-se suficiente à formação do convencimento deste órgão jurisdicional. Com efeito, no que tange ao pedido de produção de prova pericial, saliento que a prova do desempenho de atividade sob condições especiais é feita, nos termos da vasta legislação que rege a matéria, por intermédio de formulários e laudos técnicos específicos: formulários SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030 para períodos de trabalho até 31/12/2003 (exceto para o agente ruído, que sempre dependeu de laudo técnico) e, a partir de 01/01/2004, através do Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP. A legislação prevê, inclusive, a possibilidade de, em havendo no PPP informações em desacordo com a realidade do ambiente de trabalho, o trabalhador solicitar a respectiva retificação. Essa é dicção do artigo 58, §§1º e 10º da Lei nº8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social): Art. 58 (...) § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (...) § 10. O trabalhador ou seu preposto terá acesso às informações prestadas pela empresa sobre o seu perfil profissiográfico, podendo inclusive solicitar a retificação de informações quando em desacordo com a realidade do ambiente de trabalho, conforme orientação estabelecida em ato do Ministro de Estado da Previdência Social. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013) Ora, o LTCAT, com base no qual são preenchidos os Perfis Profissiográficos Previdenciários, é documento de confecção obrigatória pelas empresas, nos termos e sob as penas da lei (multa), sendo elaborado por profissional autorizado e dotado de conhecimentos técnicos específicos (engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho) para a exata aferição de eventual condição de insalubridade no trabalho do(s) obreiro(s). Não se pode afastar a força probante do documento que a própria lei erigiu como oficial à descrição do labor em condições especiais e que é elaborado com base em exame técnico realizado por profissional devidamente habilitado. A alegação genérica de impossibilidade de obter os documentos junto aos empregadores soa totalmente infundada e desconexa com a realidade. A parte autora sequer demonstrou que requereu junto aos empregadores o fornecimento dos documentos técnicos (envio de e-mail ou carta registrada com AR), partindo da premissa de que eles não cumprem a legislação trabalhista. Cabe à parte autora, quando do ingresso da ação judicial, apresentar todos os meios de prova do seu direito ou comprovar que diligenciou ativamente ao fim de obter os documentos necessários ao deslinde da causa e da comprovada impossibilidade de apresentação da documentação referida. Não há que se falar em cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido de realização de perícia judicial. Cabe ao juiz – que é o destinatário direto das provas -, no uso do seu poder instrutório, determinar as provas necessárias à formação do seu convencimento e ao julgamento do mérito, assim como indeferir, de forma fundamentada, diligências inúteis ou protelatórias. Não é porque a parte pede a produção de determinada prova e o juiz indefere que ocorre cerceamento de defesa. Se o magistrado, à vista do acervo probatório reunido, julga ser desnecessária a realização de certa prova e o faz de forma fundamentada, não há obstrução do exercício da ampla defesa, mas sim resposta motivada do órgão jurisdicional a pedido formulado pela parte no processo. Quanto às demais pretensões, estão presentes os pressupostos de existência e validade da relação processual, bem como as condições necessárias para o exercício do direito de ação, passo ao exame do mérito da causa. a. Considerações gerais A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99. Nos termos da jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, até o advento da Lei nº 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, e a comprovação se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei nº 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico (AgRg no AREsp 843.355/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 27/05/2016). Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais. a.1 Da conversão do tempo especial em comum Sublinhe-se que a Lei nº. 6.887/80 previa a conversão de tempo de serviço especial em comum. Antes deste diploma legal, somente era prevista a conversão de tempo especial em especial, na forma do Decreto nº. 63.230/68. Adiro ao entendimento de que é possível a conversão dos períodos especiais anteriores a 1980, aplicando-se a Lei nº. 6.887/80 retroativamente, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da efetiva proteção ao segurado. Outrossim, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de que aludida conversão é possível a qualquer tempo (REsp nº 1010028, Quinta Turma, Relatora Min. Laurita Vaz, DJ de 28/02/2008; e REsp 956.110/SP, Quinta Turma, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, a 5ª Turma do STJ adotou a posição de que “o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum”. Feitas estas considerações, observo que os períodos controversos nos autos estão detalhados abaixo, de forma a permitir melhor visualização dos mesmos, das empresas, das atividades realizadas, das provas constantes nos autos, para que ao final se possa chegar a uma conclusão sobre o caráter especial das atividades prestadas, conforme fundamentação exposta acima. b. Análise da especialidade dos períodos requeridos pelo autor Abaixo constam os períodos controversos nos autos, função exercida e empresas onde as atividades foram realizadas, para que ao final se possa chegar a uma conclusão sobre o caráter especial das atividades profissionais desempenhadas, conforme fundamentação exposta acima: 1. de 14/01/1987 a 30/11/1989; função: servente de obras (Coletar – Projetos e Construções Ltda); 2. de 01/02/1990 a 30/12/1992, de 01/06/1993 a 30/03/1995 e de 1/08/1998 a 30/10/1999; função: oficial II (Civic Engenharia Construção e Incorporação Ltda); 3. de 16/09/1997 a 07/01/1998; função: Auxiliar Técnico (Integral Engenharia Ltda); 4. de 08/01/1998 a 31/03/1998; função: pedreiro (Garra Engenharia e Comercio Ltda); 5. de 15/02/2000 a 14/08/2001; função: pedreiro (Sanagro Santana Agroindustrial); 6. de 08/10/2001 a 01/02/2002; função: pedreiro; (Comercial e Construtora Marcelo Costa Ltda); 7. de 13/05/2002 a 07/10/2011; função: pedreiro (Sanagro Santana Agroindustrial); PPP sob id. 47148388 - págs. 57/59. 8. de 03/10/2011 a 19/10/2011; função: pedreiro; (Constroeste Construção e Participação Ltda); 9. de 02/05/2012 a 30/12/2012 e de 04/02/2013 a 05/02/2015; função: Chefe do Departamento de Assistência Social (Município de Icém/SP); 10. de 01/04/2015 a 04/03/2016 e de 01/03/2017 a 25/09/2017; função: Coordenador Administrativo (Abrigo São Francisco De Assis); 11. de 18/12/2017 até os dias de hoje; função: Auxiliar Administrativo (Usina Moema Açúcar e Álcool Ltda). Ressalto que, embora a decisão sob id. 262567311 tenha declarado o autor carecedor de ação em relação aos vínculos posteriores a 28/04/1995, com exceção apenas do vínculo relativo ao período de 13/05/2002 a 07/10/2011 (Sanagro Santana Agroindustrial), tendo em vista a ausência de juntada de PPP no processo administrativo, tenho o seguinte entendimento: Ainda que o autor, ao requerer administrativamente ao INSS a concessão de aposentadoria, não tenha apresentado PPP, reputo presente seu interesse de agir na presente demanda, vez que a autarquia ré contestou a ação no mérito, explicitando o motivo pelo qual indeferiria eventual requerimento administrativo nesta matéria. Aplica-se ao caso o entendimento fixado pelo E. STF, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE nº 631240. Ressalvo meu entendimento pessoal no sentido de que os efeitos financeiros deveriam retroagir à data da citação, por ser esta a ocasião em que o INSS foi constituído em mora com relação à causa de pedir e documentos expostos na presente ação (art. 219 do CPC). No entanto, cedo o passo ao entendimento fixado pelo E. STF, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE nº 631240, no sentido de que a data a ser observada nessas ocasiões será a do ajuizamento da ação. Assim o faço no intuito de evitar que a parte gere expectativas frustradas com relação ao desfecho da demanda, bem como para compatibilizar a força dos precedentes judiciais emanados da mais alta Corte desse país com a análise individualizada do direito controvertido no caso concreto. Conforme visto acima, antes do advento da Lei nº 9.032/95 era possível o reconhecimento, como tempo especial, por enquadramento por categoria profissional, caso a função exercida pelo trabalhador constasse do rol dos Decretos do Poder Executivo acima mencionados. Ocorre que as funções de “servente de obras” e “oficial II”, exercidas pelo autor nos períodos de 14/01/1987 a 30/11/1989, de 01/02/1990 a 30/12/1992 e de 01/06/1993 a 30/03/1995, listados nos itens 1 e 2, não se encontram previstas no rol de referidos decretos. Aliás, não trouxe aos autos documentos que especificassem as tarefas desempenhadas, a rotina e o local de trabalho, ou os agentes nocivos a que, supostamente, esteve exposto, o que inviabiliza, inclusive, a realização de prova pericial. Ademais, as atividades profissionais de “servente de obras” e “oficial II” não encontram correspondência nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sequer por equiparação, de modo que os períodos não merecem ser reconhecidos como especiais. No que se refere ao períodos listados nos itens 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, além do último período listado no item 2, por serem posteriores a 28/04/1995, quando se tornou obrigatória a comprovação da exposição a agentes nocivos por meio de documentação técnica e tendo em vista que não foi apresentado PPP ou LTCAT, seja no processo administrativo ou nesses autos, nem há justificativa para tal ausência, deverá o autor arcar com ônus de não instruir seu pedido com os documentos pertinentes. Sendo assim, diante da não comprovação da exposição do autor a agentes nocivos à sua saúde, improcede o pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 1/08/1998 a 30/10/1999, 16/09/1997 a 07/01/1998, 08/01/1998 a 31/03/1998, 15/02/2000 a 14/08/2001, 08/10/2001 a 01/02/2002, 03/10/2011 a 19/10/2011, 02/05/2012 a 30/12/2012, 04/02/2013 a 05/02/2015, 01/04/2015 a 04/03/2016, 01/03/2017 a 25/09/2017 e a partir de 18/12/2017. Em relação ao vínculo listado no item 7, segundo o PPP apresentado (id. 47148388 - págs. 57/59): Entre 13/05/2002 a 07/10/2011, o autor trabalhou, de forma habitual e permanente, no setor de manutenção predial da empresa Sanagro Santana Agroindustrial, exercendo a função de “pedreiro” e de “coordenador de manutenção predial”, oportunidade em que esteve exposto ao agente físico ruído na intensidade de 92,04 dB. Em relação ao ruído, a C. Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum. Para os períodos anteriores a 18/11/2003, véspera da vigência do Decreto nº 4.882/2003, a NR-15/MTE (Anexo I, item 6) admitia a medição do ruído por meio de decibelímetro (ou técnica similar), não havendo exigência de se demonstrar a metodologia e o procedimento de avaliação aplicados na medição do ruído em função do tempo (TRF 3ª Região, 11ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL - 0000388-77.2021.4.03.6326, Rel. Juiz Federal PAULO CEZAR NEVES JUNIOR, julgado em 27/09/2022, DJEN DATA: 03/10/2022). A partir de 19/11/2003, à luz do precedente emanado da TNU no PEDILEF 0505614-83.2017.4.05.8300/PE, cadastrado como tema nº 174, a partir de 19/11/2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, necessária a utilização as metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou no Anexo I da NR-15. Por oportuno, registre-se que a dosimetria é aceita pela jurisprudência pacificada no âmbito desta 3ª Região, conforme a tese firmada pela Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região, no julgamento do Pedido de Uniformização Regional nº 0001089-45.2018.4.03.9300, ocorrido em 11/09/2019, apreciando o tema à luz do entendimento pacificado pela TNU: a) A técnica da dosimetria para a aferição do ruído tem previsão na NR-15 do MTE e na NHO-01 da FUNDACENTRO, devendo ser observadas as metodologias previstas nessas normas a partir de 19 de novembro de 2003 (Decreto nº 4.882/2003, conforme Tema 174 da TNU; b) Qualquer que seja a técnica mencionada no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), se houver incompatibilidade de seus dados com outros elementos de prova, fundada dúvida sobre as afirmações desse documento laboral ou, ainda, omissão de informações que nele deveriam constar, conforme prudente e fundamentada avaliação dos fatos pelo órgão julgador, exigir-se-á o laudo técnico (LTCAT ou equivalente) com base no qual foi elaborado o PPP. De acordo com a TRU, o cálculo da dose do ruído é previsto tanto na NR-15 quanto na NHO-01, e a fórmula de seu cálculo afasta, pela própria composição, a medição pontual do ruído contínuo ou intermitente. Assim, conclui-se que a técnica da “dosimetria” está em consonância com a legislação previdenciária e seu emprego não representa, em princípio, ofensa ao entendimento da TNU (Tema 174). Na hipótese de exposição de “exposição a ruídos variáveis em períodos anteriores à 19/11/2003, de acordo com reflexão jurisprudencial, possível admitir a possibilidade de se considerar, como especial, o trabalho desempenhado sob sujeição a ruído em sua maior intensidade, na medida em que esta acaba por mascarar a de menor intensidade, militando em favor do segurado a presunção de que uma maior pressão sonora prevalecia sobre as demais existentes no mesmo setor, sendo possível, portanto, o seu reconhecimento como especial” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5787412-27.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 04/08/2022, DJEN DATA: 09/08/2022). Por sua vez, quanto à exposição a ruídos variáveis em lapso posterior à 19/11/2003, o Superior Tribunal de Justiça resolveu, em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva, cadastrado como Tema n.º 1.083, a seguinte tese: “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”. Por conseguinte, o pico de ruído consiste em técnica admitida pela jurisprudência para aferição da especialidade no caso de ruídos variáveis experimentados antes e depois de 19/11/2003. Ressalto, por fim, que em se tratando de ruído não há que se falar em eficácia do EPI fornecido pelo empregador. Neste caso concreto, com base nas premissas acima elencadas e à vista do PPP acostado reconheço a especialidade do período compreendido entre 13/05/2002 a 07/10/2011, em razão da exposição a ruído de 92,04 dB, de modo habitual e permanente (id. 47148388 - págs. 57/59). c. Da concessão do benefício Administrativamente (id. 47148388 - Pág. 103), o INSS reconheceu um tempo total de contribuição de 23 anos e 4 meses e 27 dias, sem considerar qualquer período como tempo especial. Nesse ponto, por ser genérica a alegação, além de não constar no tópico do pedido, deixo de analisar a suposta divergência do tempo de contribuição considerado pelo INSS e a contagem trazida pela parte autora. O período ora reconhecido como especial totaliza 9 anos e 5 meses, insuficiente para a concessão de Aposentadoria Especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Em relação ao pedido subsidiário, o tempo especial reconhecido nestes autos (9 anos e 5 meses), convertido em tempo comum pelo fator multiplicador 1,4, de forma a alcançar 13 anos, 2 meses e 4 dias, representa um acréscimo ao tempo de contribuição do autor de 3 anos, 9 meses e 24 dias, o que é insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Do fundamentado: Julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na Inicial, pelo que extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para: i) reconhecer a especialidade do período de 13/05/2002 a 07/10/2011, devendo o réu proceder à averbação; ii) rejeitar o pedido de Aposentadoria Especial. iii) rejeitar o pedido de Aposentadoria por tempo de contribuição. Considerando que a parte autora sucumbiu no que se refere ao reconhecimento da especialidade de vários períodos pretendidos e à concessão da aposentadoria; a forma como se deu este julgamento, com o reconhecimento da especialidade de um dos períodos solicitados, mas sem a concessão de benefício, por conseguinte sem efeitos financeiros imediatos; e à falta de outros critérios mais precisos; CONDENO o autor ao pagamento de 10% (dez por cento) de metade do valor da causa, atualizados de conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente quando da execução. Fica, contudo, suspensa a exigibilidade dessas verbas em razão da gratuidade deferida. De outra parte, CONDENO o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre metade do valor da causa, atualizados de conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente quando da execução. Estabeleço as condenações no patamar de 10% (dez por cento) por não se tratar de causa de extraordinária complexidade ou que tenha exigido a adoção de providências incomuns. Custas na forma da lei, observando-se que a parte autora é beneficiária da gratuidade judiciária e a autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei nº. 9.289/96, do artigo 24-A da Lei nº. 9.028/95, com a redação dada pelo artigo 3º da MP nº. 2.180-35/01, e do art. 8º, §1º, da Lei nº. 8.620/92. Sem reexame necessário, nos termos do art. 496, §3º, I, do CPC. Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os autos, observadas as formalidades de praxe. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. São José do Rio Preto/SP, na data da assinatura eletrônica. CARLA ABRANTKOSKI RISTER Juíza Federal