Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: AMERICAN WELDING LTDA, HEDER LUIZ BAMBOZZI, BRUNO BAMBOZZI FILHO, WARNER ANTONIO BAMBOZZI, ANTONIO BAMBOZZI Advogado do(a)
EXECUTADO: FABIAN CARUZO - SP172893 (cbd) D E C I S Ã O
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0059460-49.2015.4.03.6182 / 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos etc.
Trata-se de exceção de pré-executividade (id. 45828299) oposta pela executada original (AMERICAN WELDING LTDA - CNPJ: 52.311.255/0001-79) e corresponsáveis (BRUNO BAMBOZZI FILHO - CPF: 034.096.198-87, HEDER LUIZ BAMBOZZI - CPF: 483.679.318-15 e WARNER ANTONIO BAMBOZZI - CPF: 012.217.448-87), na qual alegam a ocorrência de prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução. Intimada para manifestação, a exequente (id. 52109264) impugnou a exceção de pré-executividade, alegando a não ocorrência de prescrição para o redirecionamento da execução. É o relatório. DECIDO. Entendo ser cabível a exceção de pré-executividade em vista do caráter instrumental do processo, nas hipóteses de nulidade do título, falta de condições da ação ou de pressupostos processuais (matérias de ordem pública que podem ser reconhecidas de ofício pelo juízo), não sendo razoável que o executado tenha seus bens penhorados quando demonstrado, de plano, ser indevida a cobrança executiva. Tais matérias ainda devem ser entendidas em um contexto que não exija dilação para fins de instrução, ou seja, com prova material apresentada de plano.
Trata-se de medida excepcional e como tal deve ser analisada. Quando necessitar, para a sua completa demonstração, de dilação probatória, não deverá ser deferida, pois a lei possui meio processual próprio, os embargos à execução fiscal, para a discussão do débito ou do título em profundidade. A utilização indiscriminada deste instrumento tornaria letra morta a Lei nº 6.830/80. Veríamos transformado um meio processual criado para prestigiar o princípio da economia processual, em expediente procrastinatório, o que seria inadmissível. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO Ao tratarmos da prescrição intercorrente em face do corresponsável tributário – melhor chamá-la de prescrição da pretensão ao redirecionamento da execução fiscal – não podemos deixar de ter em conta o momento em que ocorrido o fato, ou praticado o ato, que enseja a corresponsabilidade. Isto, pois dele é dependente a possibilidade de redirecionamento da execução; de modo que não há que se falar em inércia da exequente por não o requerer, antes mesmo da existência desta faculdade. É que, como o instituto foi concebido para sancionar a inércia do titular da pretensão, que não a exerceu no tempo devido, seu início deve se dar quando o titular adquire o direito de reivindicar (teoria da actio nata). Deve-se então diferenciar situações de corresponsabilidade conhecidas e provadas antes da citação do devedor principal, daquelas conhecidas e provadas apenas posteriormente. É o que debateu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial n.º 1.201.993/SP, representativo da controvérsia repetitiva descrita no Tema 444, no qual se debateu o termo inicial da prescrição para o redirecionamento pela prática de atos ilícitos na forma do art. 135, III, do CTN, seja o ilícito praticado em momento anterior ou posterior à citação do devedor principal. A Tese Repetitiva foi firmada nos seguintes termos: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional”. Antes que se alegue que o precedente está a tratar apenas de ilícito que não aquele descrito pela Súmula n.º 435 do STJ (abandono do domicílio fiscal pela empresa executada, configurando a dissolução irregular), chamo a atenção para o fato de que o caso concreto analisado no Recurso Especial envolvia justamente o redirecionamento da execução fiscal após a “não localização da empresa no endereço por ela fornecido ao Fisco”. É o que explicita o acórdão: “RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 15. No caso dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora de seus bens, concessão de parcelamento e, depois da sua rescisão por inadimplemento (2001), retomada do feito após o comparecimento do depositário, em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se sucedeu a realização de quatro leilões, todos negativos. Somente com a tentativa de substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da empresa (2005), ocorrida inquestionavelmente em momento seguinte à citação da empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não estaria fulminado pela prescrição.” Ou seja, o paradigma versava justamente sobre uma hipótese de aplicação da Súmula n.º 435/STJ, de modo que não é possível ignorar que a situação por ela descrita esteve em consideração na construção do precedente vinculante. Ainda quanto a esse ponto, vale também anotar que a Tese Repetitiva refere-se à data da “diligência de citação” como termo inicial da prescrição caso o ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual. A diligência de citação é o expediente que busca efetivá-la e não se confunde com o seu objetivo, que é a citação em si. Ora, a “data da diligência da citação” é marco temporal que serve, ao mesmo tempo, tanto quando a citação for positiva, quanto quando for negativa. Por exemplo, no caso em que a empresa devedora principal evanesce. Esse termo inicial, portanto, está inteiramente de acordo com a situação descrita Súmula n.º 435/ STJ. A Tese Repetitiva está sim a considerar a hipótese em que a citação foi frustrada porque a empresa abandonou seu domicílio fiscal. Esse é um dos ilícitos compreensíveis no universo de situações lá consideradas. Como não houve citação, o marco há de ser a data em que ela foi tentada: a data da ‘diligência’ de citação. Um exemplo: a execução fiscal foi ajuizada; o AR voltou negativo; expede-se mandado; a diligência de citação é negativa e o Oficial de Justiça certifica que a empresa não mais se encontra em seu domicílio fiscal. A data desta diligência do Oficial de Justiça que restou frustrada será tida como termo inicial da prescrição para o redirecionamento. Antes de concluir, há também de se rebater o argumento de que a Tese Repetitiva conflitaria com a seguinte diferenciação feita no acórdão: “11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente"). 12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005.” Ou seja, conforme o acórdão, dois seriam os termos iniciais da prescrição, a depender da incidência das disposições da LC 118/05. Nada obstante, a tese vinculante só fala da data da diligência: “ (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual...”. Enfim, o acórdão cita dois termos iniciais e a tese, um só, o que configuraria uma contradição. De todo modo, é certo que a Tese Repetitiva literalmente determina o termo inicial da prescrição quando a citação frustrar-se porque houve dissolução irregular como sendo UM SÓ: a data da diligência de citação. Também o seguinte trecho do acórdão reforça esse sentido literal da Tese Repetitiva: “11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").” Não há contradição. A Tese Repetitiva simplesmente não acata a duplicidade de termos iniciais. Com o devido respeito, a referida diferenciação não haveria mesmo de ser transportada à Tese Repetitiva, na medida em que o despacho ordenador da citação do executado jamais poderia funcionar como termo inicial da prescrição da pretensão ao redirecionamento no caso de dissolução irregular na forma da Súmula n.º 435/STJ, já que antecede no tempo o próprio nascimento da pretensão. Prova disso é o seguinte precedente do STJ, posterior ao julgamento da tese, em que a referida diferenciação sequer é considerada: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS REJEITADOS. 1. No caso concreto, certificou-se a não localização da (empresa) executada em agosto/98 (presunção de dissolução irregular - Súmula 435/STJ). A citação por edital ocorreu em outubro/99. Após o período de arquivamento, requereu-se a redirecionamento em face dos sócios em abril/2006. Nesse contexto, como bem observado no acórdão embargado, ocorreu a prescrição. Isso porque "o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual" - conforme tese repetitiva firmada, entre outras, no julgamento do Resp 1.201.993/SP (1ª Seção, 24.4.2019 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). 2. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos de declaração opostos, sobretudo quando contêm elementos meramente impugnativos. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no Ag 1225727/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019) Resolvido então o que acontece quando o ilícito é ANTERIOR à citação: o termo inicial da prescrição será a data da diligência de citação, tenha sido positivo ou negativo o seu resultado. Agora, quanto ao termo inicial no caso em que a dissolução é POSTERIOR à citação, a Tese Repetitiva é clara: “O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco,[...]”. Tampouco há dúvida de que o caso da Súmula n.º 435/STJ é uma espécie de “ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar....”. Sequer faria sentido nascer a pretensão e, por conseguinte, iniciar-se o prazo prescricional quando essa espécie de ilícito fosse precedente à citação, mas não quando fosse posterior. Ou seja, nos casos em que cabe a Súmula n.º 435/ STJ, o ato inequívoco de frustração da execução é o abandono do domicílio fiscal, provado pelo Fisco pela certidão do Oficial de Justiça. Por isso a data dessa diligência é o termo inicial da prescrição. Nesse sentido, confira este julgado do STJ também posterior ao julgamento do Repetitivo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RAZÕES DISSOCIADAS DO ARESTO RECORRIDO. SÚMULA 284 DO STF. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO SÓCIO. SÚMULA 435 DO STJ. [...] 4. O redirecionamento da Execução Fiscal contra o sócio-gerente da empresa é cabível quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo como hipótese de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica o simples inadimplemento de obrigações tributárias ou não tributárias. 5. Nessa esteira, a certidão emitida pelo Oficial de Justiça atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, de acordo com a Súmula 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 6. O STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.371.128/RS fixou a seguinte tese jurídica (Tema 630): "Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente" (REsp 1.371.128/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17/9/2014). 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1513226/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019) Há de se ressaltar, contudo, que diferentemente do que decidiu no precedente do art. 40-LEF (REsp 1.340.553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 16/10/2018), o STJ considera como termo inicial da prescrição a data da diligência e não a data da intimação da exequente. Avulta quanto a este ponto, de todo modo, a ressalva feita no item “iii” da tese repetitiva no sentido de que incumbe ao Juízo examinar concretamente se houve efetivamente inércia imputável à Fazenda Pública no espaço de tempo que segue, respectivamente, a citação da pessoa jurídica ou a prática do ato inequívoco indicador intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário, havendo de ser examinada a eventual prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. É mesmo característica do instituto da prescrição a presença da violação de direito que gera uma pretensão exercível (actio nata), a sua cumulação com o transcurso do prazo definido em lei (requisito objetivo) e a inércia da parte interessada (requisito subjetivo), de modo que, se a Fazenda Pública não foi notificada da diligência negativa, não há inércia que lhe seja imputável. Sintetizando o exposto: Dissolução irregular da pessoa jurídica Prazo e termo inicial e da prescrição intercorrente Antes da citação da pessoa jurídica devedora original da obrigação tributária. 5 (cinco) anos contados da data da diligência de citação que resultou negativa Depois da citação da pessoa jurídica devedora original da obrigação tributária 5 (cinco) anos contados da data da diligência que constata o abandono do domicílio fiscal (ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança nos termos da Súmula 435/STJ) No caso em concreto, o fato detonador da responsabilidade tributária da excipiente, foi a dissolução irregular da sociedade executada, constatada em 20.04.2018, na diligência de fls. 192, da qual a exequente foi intimada em 09.05.2018 (fls. 193). A exequente, dentro do prazo de 5 anos, em 28.10.2020 (id. 41070604), requereu o redirecionamento em face dos sócios administradores. Dessa forma, é de fácil ilação a inocorrência de prescrição para o redirecionamento do feito. DISPOSITIVO
Diante do exposto, rejeito a exceção de pré-executividade oposta. Dê-se vista à exequente, para ciência das diligências realizadas, bem como para que requeira o que de direito em termos de prosseguimento da execução. Intimem-se. SãO PAULO, data supra.